臺灣臺南地方法院民事判決 108年度國簡上字第7號上 訴 人 張晉福訴訟代理人 施淑美被 上訴人 臺南市政府教育局法定代理人 鄭新輝訴訟代理人 詹蕙瑜上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國108 年8 月27日本院臺南簡易庭108 年度南國簡字第9 號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國109 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按於簡易程序之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，此參諸民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第466 條第1 項規定自明。又他造於簡易程序之上訴程序，對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，依同法第436 條之1 第3 項準用同法第463 條，再準用同法第255 條第2 項規定，視為同意追加（最高法院93年度上字第857 號裁定意旨參照）。查，上訴人於民國109 年
5 月27日言詞辯論時，追加主張：公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱退撫條例）第77條第1 項第3 款規定，與憲法保障平等權之意旨有違，請求被上訴人賠償非財產上之損害新臺幣（下同）5 萬元及自107 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，因被上訴人於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆之前揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。次按，國家賠償法第10條規定之書面請求程序，僅為賦與行政機關對其所為是否違法有自省機會，藉以減少不必要之訴訟。
請求權人於訴訟中為訴之追加時，如賠償義務機關已表明拒絕賠償之意，自無要求請求權人就追加之訴，補正國家賠償法第10條所規定書面請求程序之實益，應認賠償義務機關已就追加之訴，拒絕賠償；請求權人就追加之訴，應履踐之書面請求程序已經補正，無須再以書面向賠償義務機關提出國家賠償之申請（臺灣高等法院臺南分院104 年度上國易字第3 號判決意旨參照）。查，本件上訴人就原訴部分，前以書面向賠償義務機關即被上訴人請求損害賠償，業經賠償義務機關即被上訴人於108 年6 月20日以拒絕賠償理由書，拒絕賠償，有上訴人提出之拒絕賠償理由書影本1 份在卷可按〔參見本院簡易庭108 年度南國簡補字第3 號卷宗（下稱補卷）第15頁至第16頁〕。準此，本件上訴人於被上訴人拒絕賠償以後，提起原訴，於法即無不合。其次，本件被上訴人就追加之訴，業已聲明求為判決追加之訴駁回，可認已表明拒絕賠償之意，揆之前揭說明，應認上訴人就追加之訴，應履踐之書面請求程序已經補正，上訴人無須再以書面向被上訴人提出國家賠償之申請，是上訴人提起之追加之訴，亦屬合法。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人主張：上訴人係公立學校退休教職員，前於10
5 年8 月1 日退休。詎被上訴人所屬公務員於退撫條例制定以後，竟依退撫條例重新審定上訴人每月退休所得。茲因被上訴人所屬公務員依退撫條例相關規定，就上訴人每月退休所得重新審定，乃執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害。為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被上訴人賠償上訴人自107 年8 月1 日起至108 年6 月30日止所受之損害14萬3,836 元及自107 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另外，退撫條例第77條第1 項第3 款規定，與憲法保障平等權之意旨有違，併依國家賠償法第
2 條第2 項規定，請求被上訴人賠償非財產上之損害5 萬元及自107 年8 月1 日至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人14萬3,836 元，及自107 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加）。上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人14萬3,836 元及自107 年8月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。追加之訴聲明：被上訴人應給付上訴人5 萬元及自107 年8 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
貳、被上訴人抗辯：被上訴人所屬公務員並無國家賠償法第2條第2 項所定情形，亦未違反司法院釋字第783 條解釋（下稱釋字第783 號解釋）之意旨等語。並聲明：上訴及追加之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、原訴部分：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2 條第2 項所明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以公務員具有故意或過失，且其行為係屬不法為要件（最高法院107 年度台上字第1833號判決意旨參照）。如公務員乃依據法律，執行職務行使公權力，自無不法，國家亦無賠償責任可言。
㈡查，被上訴人所屬公務員乃於退撫條例制定以後，依退
撫條例第36條、第37條及第39條規定，重新審定上訴人每月退休所得，此為兩造所不爭執，並有於「重新審定說明」欄，明確記載依退撫條例第36條、第37條及第39條重新計算及審定結果之「已退公立學校教職員退休所得重新審定通知書」影本1 份在卷可稽（參見補卷第19頁、第20頁），可知被上訴人所屬公務員乃依退撫條例第36條、第37條及第39條規定，重新審定上訴人每月退休所得，揆之前揭說明，自無不法，國家亦無賠償責任可言。
㈢至上訴人雖以下列理由，主張退撫條例全文違反憲法，
進而主張被上訴人所屬公務員依照退撫條例相關規定，就上訴人每月退休所得重新審定，乃不法侵害其權利：
1.中華民國總統府組織法並未規定總統府設有國家年金改革委員會（下稱年改會），總統府無權設立年改會，年改會並非法定機關，年改會送交立法院審議通過之退撫條例，應屬無效之法律；年改會提供之年金改革備選方案，不得作為修法之參考。
2.依憲法第83條規定，上訴人之退休、養老由考試院掌理，改革亦須由考試院送交草案至立法院，退撫條例違反憲法第83條規定，屬於無效之法律。
3.釋字第783 號解釋認為退撫條例第67條第1 項前段規定，未依國家整體財政狀況、人口與經濟成長率、平均餘命、退撫基金準備率與其財務投資績效及消費者物價指數調整之，違反正義；退撫條例第77條第1 項第3 款與憲法保障平等權之意旨有違，自解釋公布之日起，失其效力。是以，退撫條例違反正義，亦違反憲法第7 條保障之平等權。
4.臺北高等行政法院107 年度年訴字第160 號判決理由六記載：「退休時經核定之退休給與，前經確定而有拘束力乙節，並無疑問，但現行有效之前開退撫條例規定，既已賦予被告機關得重新計算而加以變更之權限，被告據以作成原處分，即為有據」等語（下稱系爭107 年度年訴字第160 號判決理由之敘述），已明確證實退休所得因程序完備、時效完成、業已終結，確定具有拘束效力之法律事實。上訴人於105 年8 月
1 日退休，退撫條例溯及適用於施行前之退休人員，違反憲法。大法官湯德宗出具之不同意見書，亦認為退撫條例溯及適用於施行前之退休人員，違反憲法等語。經查：
⑴退撫條例乃由行政院、立法委員段宜康等24人、時代
力量黨團、親民黨黨團分別提出草案，送交立法院審議，而非由年改會提出草案，送交立法院審議（參見立法院公報第106 卷第33期、第37期、第42期；另公務人員退休資遣撫卹法，係由考試院、民進黨黨團、立法委員段宜康等24人、時代力量黨團分別擬具草案，送交立法院審議；陸海空軍軍官士官服役條例，則由行政院、親民黨黨團、國民黨黨團分別提擬具草案，送交立法院審議，參見立法院公報第106 卷第33期、第42期、第107 卷39期、第43期、第48期）。上訴人主張退撫條例係年改會送交立法院審議通過等語，已與事實不符，其據以主張退撫條例為無效之法律，自不足採。上訴人另雖主張：年改會提供之年金改革備選方案，不得作為修法之參考。惟查，民主國家中，任何機關、團體或人民均得提供自己之意見，作為立法院制定或修正法律之參考，上訴人前揭部分之主張，亦不足採。
⑵按考試院為國家最高考試機關，掌理考試、任用、銓
敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項，憲法第83條雖有明文；惟按，考試院為國家最高考試機關，掌理左列事項，不適用憲法第83條之規定：1.考試。2.公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休。3.公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項，憲法增修條文第6 條第1 項已有明文。
是以，憲法第83條於憲法增修條文第6 條第1 項增修以後，已無適用之餘地。況且，憲法第83條僅在規範考試院所掌事項，非謂行政院就考試院所掌事項，不得向立法院提出法律案；縱於憲法增修條文第6 條第
1 項訂定以前，行政院就考試院所掌事項，向立院提出法律案，亦未違反憲法第83條之規定。上訴人指摘退撫條例違反憲法第83條規定，屬於無效之法律，亦有誤會。
⑶次按，憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，
法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171 條、第173 條、第78條及第79條第2 項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用（司法院釋字第371 號解釋意旨可參）。又司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之（司法院釋字第185 號解釋意旨參照）。準此，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，應由司法院大法官掌理；倘經大法官作成合憲解釋，法院即應受解釋意旨之拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判之依據。
⑷查，立法委員林德福等38人前因行使職權，認退撫條
例第4 條第4 款至第6 款、第8 條第2 項、第19條第
2 款、第3 款、第36條至第38條、第39條第1 項、第
2 項、第77條第1 項第3 款，提高退撫基金共同撥繳費用之基準、變更公立學校教職員退撫給與之條件與計算基準、降低退休所得替代率、削減公立學校教職員保險養老給付優惠存款利息、限制再任私立學校職務停止領受月退休金權利等，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請司法院解釋，司法院大法官於108 年8 月23日作成釋字第783 號解釋在案，解釋意旨略以：①退撫條例第8 條第2 項規定無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。②退撫條例第4 條第6 款、第39條第2 項規定，與憲法保障生存權及教育工作者生活之意旨尚無違背。③退撫條例第4 條第4 款、第
5 款、第19條第2 款、第3 款、第36條、第37條、第38條及第39條第1 項規定，無涉法律不溯及既往原則，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。④相關機關至遲應於按退撫條例第97條為第1 次定期檢討時，依本解釋意旨，就同條例附表三中提前達成現階段改革效益之範圍內，在不改變該附表所設各年度退休所得替代率架構之前提下，採行適當調整措施，俾使調降手段與現階段改革效益目的達成間之關聯性更為緊密。⑤退撫條例第67條第1 項前段規定：「教職員退休後所領月退休金，或遺族所領之月撫卹金或遺屬年金，得由行政院會同考試院，衡酌國家整體財政狀況、人口與經濟成長率、平均餘命、退撫基金準備率與其財務投資績效及消費者物價指數調整之」，與退撫條例第36條至第39條設定現階段合理退休所得替代率之改革目的不盡一致，相關機關應依本解釋意旨儘速修正，於消費者物價指數變動累積達一定百分比時，適時調整月退休金、月撫卹金或遺屬年金，俾符憲法上體系正義之要求。⑥退撫條例第77條第1 項第3 款規定：「退休教職員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資」，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。簡言之，司法院大法官僅認為退撫條例第77條第1項第3 款規定，與憲法保障平等權之意旨有違，該款規定應自該解釋公布之日起，向後失其效力；至退撫條例第4 條第4 款、第5 款、第6 款、第19條第2 款、第3 款、第36條、第37條、第38條及第39條第1 項、第67條第1 項規定，均未違反憲法之規定；另釋字第783 號解釋內關於前揭④、⑤部分之闡釋，則僅係建議相關機關應依該解釋意旨，採行適當調整措施，及依該解釋意旨，就退撫條例第67條第1 項規定儘速修正之警告性解釋，而非宣告退撫條例何條項之規定違反憲法之規定。上訴人並未詳細閱讀釋字第783 號解釋全文，且未能理解大法官就某一法律為警告性解釋，乃指該法律仍然符合憲法之規定，僅隨外在環境變化，未來可能違反憲法之規定，因而要求立法者或相關機關密切配合時勢發展，適時修正法律，僅截取釋字第783 號解釋內關於前揭④、⑤部分之敘述，即主張退撫條例全文違反正義、違反憲法第7 條保障之平等權，顯有以偏概全之謬誤。
⑸其他法院就個案表示之見解，本院原不受其拘束。況
且，細繹系爭107 年度年訴字第170 號判決理由之敘述，可知該段敘述之全文為「此外，原告復主張其等退休時經核定之退休給與，前經確定而有拘束力乙節，並無疑問，但現行有效之前開退撫條例規定，既已賦予被告機關得重新計算而加以變更之權限，被告據以作成原處分，即為有據，並不得以前退休核定處分之存續力，即謂後續全無依法變更之餘地」，乃在說明該案原告於退休時經核定之退休給付雖前經確定而有拘束力，但退撫條例既已賦予該案之被告重新計算而加以變更之權限，即不得謂後續全無依法變更之餘地；此外，別無隻言片語提及退休所得因程序完備、時效完成、業已終結，確定具有拘束效力。上訴人認為系爭107 年度年訴字第160 號判決理由中之敘述，已明確證實退休所得因程序完備、時效完成、業已終結，確定具有拘束效力之法律事實，顯係對於臺北高等行政法院於系爭107 年度年訴字第170 號判決理由之敘述所欲表達之意思有所誤解，並無參考之價值。其次，司法院大法官業於釋字第783 號解釋明確闡釋退撫條例中涉及該條例施行前業已退休人員，亦有該條例適用之退撫條例第4 條第4 款、第5 款、第36條、第37條、第38條及第39條第1 項規定，無涉法律不溯及既往原則，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。被上訴人依退撫條例第36條、第37條及第39條規定，重新審定上訴人每月退休所得，自無涉法律不溯及既往原則，且未違反憲法規定。另外，大法官湯德宗因迴避審理釋字第783 號解釋案，並未就釋字第783號解釋出具意見書，此參諸釋字第783 號解釋理由書之記載自明，上訴人主張大法官湯德宗出具之不同意見書，認為退撫條例溯及適用於施行前之退休人員，應屬違憲，顯有誤會。
⑹至大法官湯德宗就司法院大法官就陸海空軍軍官士官
服役條例第3 條、第26條第2 項第1 款、第2 款、第
3 項、第4 項、第29條第2 項、第34條第1 項第3 款、第46條第4 項第1 款、第5 項、第47條第3 項、第54條第2 項是否違反憲法規定作成之釋字第781 號解釋，以及針對公務人員退休資遣撫卹法第4 條第4 款至第6 款、第7 條第2 項、第18條第2 款、第3 款、第36條至第38條、第39條第1 項、第2 項、第77條第
1 項第3 款是否違反憲法規定作成之釋字第782 號解釋，雖曾提出部分不同意見書。惟查，大法官湯德宗就釋字第781 號、釋字第782 號提出之部分不同意見書，並非針對釋字第783 號解釋所為，且各大法官就大法官解釋提出之協同意見書或不同意見書，僅係表示其個人意見，並無法律上之拘束力，並不足以影響釋字第783 號解釋對於本院之拘束力。
⑺上訴人另雖主張得依憲法訴訟法第42條第2 項規定，
聲請憲法法庭為變更之判決等語。惟按，憲法訴訟法第42條雖於108 年1 月4 日，經總統府公布，惟自公布後3 年施行，此觀之憲法訴訟法第95條規定自明，是依中央法規標準法第14條規定，憲法訴訟法至今尚未發生效力。上訴人主張得依憲法訴訟法第42條第2項規定，聲請憲法法庭為變更之判決等語，應有誤會。
⑻從而，上訴人以前揭理由，主張退撫條例全文違反憲
法，進而主張被上訴人所屬公務員依照退撫條例相關規定，就上訴人每月退休所得重新審定，乃不法侵害其權利，自無足取。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人所屬公務員就上訴人每月退
休所得重新審定，乃執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，致其受有損害，依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告賠償14萬3,836 元及自
107 年8 月1 日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬無據。
二、追加之訴部分：㈠查，被上訴人所屬公務員乃依退撫條例第36條、第37條
及第39條規定，重新核定上訴人之退休所得，已如前述；上訴人並未明確指出被上訴人所屬公務員有何執行職務，行使公權力，依退撫條例第77條第1 項第3 款規定所為侵害其權利之行為存在，自難認被上訴人有何因退退撫條例第77條第1 項第3 款規定，與憲法保障平等權之意旨有違，而有應依國家賠償法第2 條第2 項規定，對於上訴人負賠償責任之情形。
㈡況且，縱令被上訴人所屬公務員於退撫條例第77條第1
項第3 款規定，經司法院大法官以釋字第783 號解釋，宣告該款規定自該解釋公布之日起，失其效力以前，曾依退撫條例第77條第1 項第3 款規定，對於上訴人為行政處分或其他行政行為，因司法院大法官於釋字第783號解釋，僅係宣告退撫條例第77條第1 項第3 款規定，自該解釋公布之日起，失其效力，而非宣告退撫條例第77條第1 項第3 款規定，溯及失其效力；被上訴人所屬公務員於釋字第783 號解釋公布以前，依退撫條例第77條第1 項第3 款規定，對於上訴人所為行政處分或其他行政行為，亦係基於當時有效之法律所為，並無不法，揆之前揭說明，國家亦無賠償責任可言。
三、綜上所述，上訴人主張依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被上訴人給付上訴人14萬3,836 元及自107 年8月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求被上訴人給付5 萬元及自
107 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，亦應併予駁回。
四、至上訴人雖聲請本院向公務人員退休撫卹基金監理委員會，調取上訴人所繳納退撫基金費用、政府撥繳之退撫基金費用、已繳個人專戶明細資料，用以究責政府是否提撥退撫基金準備率65% 及公務人員退休撫卹基金監理委員會有無妥善管理退撫金。惟查，政府是否提撥退撫基金準備率65% 及公務人員退休撫卹基金監理委員會有無妥善管理退撫金，與被上訴人所屬公務員是否依據法律，執行職務行使公權力，並無關連，本院認上訴人前揭調查證據之聲請，應無調查之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 林雯娟
法 官 吳金芳法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 康紀媛