臺灣臺南地方法民事判決 108年度家繼訴字第75號原 告 張阿雪訴訟代理人 藍慶道律師被 告 張榮龍
張振東上列當事人間請求返還特留分等事件，經本院於民國108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被繼承人王碖所遺如附表所示之遺產，各有六分之一特留分權利存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣15,751元，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告為被繼承人王碖之長女，被告張榮龍、張振東分別為被繼承人之長男及次男，兩造為同胞兄弟姊妹關係，被繼承人王碖不幸於民國107年9月4日死亡，被繼承人王碖死亡時遺有如附表所示之不動產6筆土地及房屋2筆等財產，被繼承人王碖之法定繼承人計為原告及被告等共3人，嗣被告等2人提出形式上由被繼承人王碖於103年3月3日成立之代筆遺囑，逕自辦理系爭遺產之遺囑繼承登記予被告張榮龍、張振東2人各權利範圍2分之1，並未分配任何遺產予原告而侵害其特留分，屢經原告請求被告張榮龍、張振東2人至少應依原告特留分辦理協議分割繼承，惟被告張榮龍、張振東2人均置之不理，並占有系爭未保存登記門牌分別為臺南市○區○○路○○○巷○○號、臺南市○區○○路○○○號建物2棟，共同出租予第三人經營「前鋒租車」作為機車租賃營業使用，每月租金共新臺幣（下同）6萬元，由被告張榮龍、張振東2人一起占有，原告不得已提起本訴請求之。
（二）本件原告起訴主張原告就系爭遺產存在特留分之繼承權，然此情為被告所否認，是兩造間就原告應否存在特留分之繼承權並不明確，原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。而本件兩造均為被繼承人王碖之法定繼承人，兩造對於被繼承人王碖之遺產法定應繼分原應各為3分之1，縱被繼承人王碖生前成立代筆遺囑，言明日後所有其人遺產全部歸由被告張榮龍、張振東2人共同繼承，並各分配2分之1，然原告亦至少應仍有6分之1之法定特留分，原告主張系爭代筆遺囑侵害其特留分，並主張確認原告張阿雪對被繼承人王碖所遺留如附表所示之遺產各6分之1特留分繼承權存在。又原告主張得對被告張榮龍、張振東2人行使特留分扣減權，主張就被告2人侵害原告特留分之遺囑繼承登記部分失其效力應予以塗銷。另本件原告對於被繼承人之遺產至少應有法定特留分即6分之1之合法繼承權，因兩造顯無法協議分割繼承，依法聲請分割遺產。末原告對臺南市○區○○路○○○巷○○號、臺南市○區○○路○○○號建物存在有6分之1之法定特留分權利，惟該2棟建物目前仍由被告持續占有使用並出租予他人收取租金，爰據民法第767條暨第821條第1項規定，請求被告2人應返還所有物予全體共有人。
（三）爰聲明：⒈確認原告對被繼承人王碖所遺留如附表所示之遺產各6分之1特留分繼承權存在。
⒉被告張榮龍、張振東應將附表所示之編號1至6之所示土地
，於臺南市東南地政事務所107年9月4日為原因日期，108年3月8日所為之遺囑繼承所有權移轉登記於權利範圍各為12分之1之部分予以塗銷。
⒊被告張榮龍、張振東應將附表所示編號7至8所示未保存登
記建物，於107年9月4日為原因日期，於臺南市政府稅務局所為之遺囑繼承房屋稅籍移轉登記於權利範圍各為12分之1之部分予以塗銷。
⒋兩造公同共有如附表所示之財產均准予以分割為分別共有。
⒌被告張榮龍、張振東2人應自未保存登記建物門牌：臺南
市○區○○路○○○巷○○號及臺南市○區○○路○○○號遷出，騰空返還交付予兩造全體共有人。
二、被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）被繼承人王碖於107年9月4日死亡，被繼承人王碖死亡時留有如附表所示之遺產，兩造均為被繼承人王碖之子女，應繼分各為3分之1，被繼承人王碖生前於103年3月3日立有代筆遺囑，將遺產指定全部由被告張榮龍、張振東2人繼承，被告張榮龍、張振東即持代筆遺囑分向地政機關及稅務機關將附表所示之不動產辦理所有權及稅籍移轉登記等情，有戶籍謄本影本、繼承系統表、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書影本、代筆遺囑影本、房屋稅納稅義務人名義變更申請書影本、土地登記申請書影本、土地登記謄本影本等為證，此部分事實堪信為真實。
（二）按繼承人為直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第1223條第1款定有明文。復按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，此觀民法第1225條、第1187條自明。是如被繼承人以遺囑為遺贈，或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人得行使特留分之扣減權，以保障其權利。查兩造均為被繼承人王碖之繼承人，應繼分各為3分之1，依被繼承人王碖所立之代筆遺囑，被繼承人王碖將遺產全部分歸予被告張榮龍、張振東2人，顯已侵害原告之特留分，原告自得請求確認其對被繼承人王碖所留遺產之特留分繼承權存在，本件原告為被繼承人王碖之子女，特留分為其應繼分之2分之1，是原告請求確認原告對被繼承人王碖所遺留如附表所示之遺產各6分之1特留分繼承權存在，即應准許。
（三）又按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年台上字第556號裁判同此意旨）。故特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同，繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院88年台上字第572號裁判同此意旨）。再遺產繼承與特留分扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈為扣減。而如有多數繼承人得主張遺產之權利，或有多數繼承人均行使扣減權，因而保全之遺產並非悉屬單一扣減權所有，其多數繼承人或多數之行使扣減權人對於相當於特留分部分之遺產，仍因共同繼承而為公同共有關係，於分割遺產前，尚難認為扣減權人即取得特定財產之單獨所有權。是本件原告行使扣減權後，就系爭遺產與被告張榮龍、張振東間為公同共有關係，縱本件被告張榮龍、張振東未得全體繼承人之同意，逕持遺囑辦理土地所有權移轉登記及房屋稅籍變更登記，此等行為已侵害原告之特留分權益，原告雖可請求塗銷，然上開不動產既屬全體繼承人公同共有，原告自應請求被告張榮龍、張振東塗銷全部所有權移轉登記或變更全部房屋稅籍登記以返還全體公同共有人，然原告僅就其12分之1特留分部分，聲明請求被告張榮龍、張振東各就所有權移轉登記權利範圍12分之1之以及房屋稅籍變更登記權利範圍12分之1予以塗銷，於法自有未合，原告此部分請求應予駁回。
（四）再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，最高法院88年度台上字第1053號判決同此意旨。查本件被繼承人王碖所遺如附表編號1至6所示土地，既仍未經塗銷而仍登記在被告張榮龍、張振東名下，顯認上開被繼承人王碖所留遺產尚未經繼承登記為原告與其他繼承人公同共有，是原告自無從請求分割遺產。故原告在上開被繼承人王碖所遺之土地尚未經繼承登記為其與其他繼承人公同共有，即訴請分割被繼承人王碖之遺產，於法自有未合，原告此部分請求亦同應駁回。
（五）另按就共有不動產之出租，為共有物管理行為，最高法院92年度台上字第1734號判決同此見解；又按就共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，此觀民法第828條第2項準用同法第820條第1項本文之規定自明。查本件被繼承人王碖所留如附表編號7及編號8所示不動產既為兩造公同共有，而原告雖主張被告張榮龍、張振東未經原告同意，即將被繼承人王碖上開所留不動產共同出租第三人經營機車租賃業務，然因被告張榮龍、張振東2人之人數及應繼分比例合計既均已過半數，被告張榮龍、張振東2人自毋庸經原告同意，即可將前揭兩造共有之不動產為出租他人之管理行為。是原告請求被告張榮龍、張振東返還附表編號7及編號8所示不動產，於法自有未合，亦應予駁回。
（六）綜上所述，原告請求確認其就被繼承人王碖所遺如附表所示之遺產，各有6分之1特留分權利存在，為有理由，應予准許；其餘原告請求為無理由，均應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
家事庭 法 官 楊佳祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
書記官 龔惠婷附表：
┌──┬──────────────────┐│編號│ 遺 產 │├──┼──────────────────┤│ 1 │臺南市○區○○段○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 2 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 3 │臺南市○區○○段○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 4 │臺南市○區○○段○○○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 5 │臺南市○區○○段○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 6 │臺南市○區○○段○○○○號土地 │├──┼──────────────────┤│ 7 │未保存登記建物門牌：臺南市○區○○路││ │154巷21號 │├──┼──────────────────┤│ 8 │未保存登記建物門牌：臺南市○區○○路││ │202號 │└──┴──────────────────┘