臺灣臺南地方法院民事判決 108年度小上字第6號上 訴 人 吳炅隆被上訴人 方顯榮上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年11月20日本院臺南簡易庭107年度南小字第1284號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由時，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25、第468條、第469條規定甚明。又小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之32第2項準用第449條第1項、第436條之29第2款亦有明文。本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）100,000元以下，上訴人不服小額訴訟第一審判決提起上訴，係以原審未依其聲請以證人身分通知被上訴人到庭作證，又未說明不通知之理由，違反民事訴訟法第302條之規定；原審筆錄未記載上訴人之主張及被上訴人之自認，違反民事訴訟法第214條之規定；以及原判決無實據而援引證人蕭珮琪證述，而有判決不備理由，採證與卷內資料不符，違反直接審理原則，未踐行調查證據曉諭言詞辯論之違法。是上訴人已具體指摘原判決違背之法令及其具體內容，其提起本件上訴，程序上自屬合法，合先敘明。
二、上訴意旨以：上訴人在原審聲請以證人身分通知被上訴人到庭作證，欲證明被上訴人要求復健科醫師蕭珮琪開立「尿道斷裂」之不實診斷證明書，惟未獲原審法官准許，但原判決未說明不通知證人到庭之理由，顯有違反民事訴訟法第302條之規定之違法。又上訴人在原審於107年11月6日言詞辯論期日已當庭提出台灣各大醫院(包括奇美醫院)病患申請診斷證明書之程序手冊，但被上訴人未依規定程序掛號，顯係在未經醫師診斷下直接請託復健科醫師蕭珮琪開立「尿道斷裂」之不實診斷證明書，違反醫師法第11條規定，且被上訴人訴訟代理人於原審已自認其提出之診斷證明書是由他人代為申請，原審言詞辯論筆錄未記載上情，顯有違反民事訴訟法第214條規定之違法。再者，原審未依上訴人之聲請調閱奇美醫院診斷證明書，原判決逕自抄寫臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第284號判決關於證人蕭珮琪、蘇家震之證述內容，顯有不踐行調查證據曉諭辯論，而為有利於被上訴人之基礎，違反最高法院37年上字第6935號判例。甚且，原判決故意遺漏抄寫證人蕭珮琪證述：「他沒有說他(指本件被上訴人)生活尚無法完全自理」等語，僅抄寫非關鍵性之片語，而為有利於被上訴人認定之基礎，顯有採證與卷內資料不符，及未調查證據則曉諭進行言詞辯論之違法。另依證人蕭珮琪、蘇家震之證述，足證證人蕭珮琪、蘇家震開立之診斷證明書均非由醫師本人親自替被上訴人診斷後開立，除違反醫師法第11條之規定外，應可認定證人蕭珮琪、蘇家震違法開立診斷證明書，原判決竟認定證人蕭珮琪、蘇家震開立之診斷證明書是合法且真實，顯有違誤。上訴人因被上訴人提出證人蕭珮琪、蘇家震開立之違法診斷證明書受有敗訴判決，上訴人之信用及人格法益受有損害，自得依民法第195條規定請求被上訴人賠償損害等語。並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查：㈠上訴人指摘原審違反民事訴訟法第302條規定：
上訴人於原審聲請以證人身分傳喚被上訴人到庭作證，待證事實為被上訴人故意行使不實之診斷證明書給法院云云(見原審卷第21頁)，惟按證人須係訴訟關係以外之第三人，此觀民事訴訟法第302條所定：「於他人之訴訟，有為證人之義務」之法意自明。準此，當事人及與當事人同視之法定代理人均無證人資格，不得就該訴訟為證人（最高法院73年度台上字第4537號判決意旨參照）。故除法院認為必要時，得依職權訊問當事人，踐行民事訴訟法第367條之1至第367條之3之當事人訊問程序外，法院不得將當事人之陳述，作為證據資料，僅得於判決時以之為全辯論意旨之一部予以斟酌。是被上訴人不得為本件訴訟之證人，原審未以證人身分傳喚被上訴人，於法並無不合，上訴人指謫原審判決違反民事訴訟法第302條規定，要屬無據，並不足採。
㈡上訴人指摘原審違反民事訴訟法第214條規定：
按當事人將其在言詞辯論時所為之聲明或陳述記載於書狀，當場提出，經審判長認為適當者，得命法院書記官以該書狀附於筆錄，並於筆錄內記載其事由；筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附件者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者有同一之效力，民事訴訟法第214條及第215條分別定有明文。上訴人之訴訟代理人於原審提出台大醫院、佳里奇美醫院、國泰綜合醫院、臺北市立聯合醫院、奇美醫院、馬偕紀念醫院關於病患申請診斷證明書之程序手冊供法院附卷，並於107年11月6日言詞辯論期日當庭陳明：「三、證據證明剛才診斷書內容不實外，本案被告還有行使不實診斷證明書作為，例如：根據奇美、台大醫院，每個醫院申請診斷證明書手續一定要先掛號，看診時由醫師診斷後向醫師申請，本案被告行使不實部分在他提供這些診斷證明書一定有去奇美醫院掛號，開立的診斷證明書內有泌尿科尿道斷裂的症狀，但看的是復健科醫師，根據醫師法第11條規定，沒有對病人親自看診不能開立診斷證明書，其餘引用原訴訟書狀所載」等語；被上訴人亦陳明：「被告受傷時的收據、診斷證明書都是家屬代為向醫院申請」等語，有該次言詞辯論期日筆錄附於原審卷宗可參（見原審卷第51、52頁），足徵上訴人於原審主張被上訴人提出之診斷證明書係未經醫師診斷即直接開立，以及被上訴人之訴訟代理人自認診斷證明書是由家屬代為向醫院申請等情，均已記載於言詞辯論筆錄。上訴人主張原審違背民事訴訟法第214條規定乙節，並不足採。㈢上訴人指摘原判決有不備理由，採證與卷內資料不符，未踐
行直接審理原則、未踐行調查證據曉諭言詞辯論而違反最高法院37年上字第6935號判例：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由；事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院28年上字第1515號、21年上字第1406號判例要旨參照）。原審未就調查字據之結果，曉諭上訴人為言詞辯論，使得盡其防禦之能事，即與民事訴訟法第297條第1項之規定不無違背，其以此項證據調查之結果為有利於被上訴人之判決基礎，其判決即為有法律上之瑕疵（最高法院37年上字第6935號判例意旨參照）。原判決依調查證據之結果，並調閱臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第284號損害賠償事件全案卷宗，且經上訴人及被上訴人同意將臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第284號損害賠償事件全案卷宗作為原判決之資料（見原審卷第51頁），於原判決說明被上訴人所受傷勢應為右側骨盆閉鎖性骨折、尿道斷裂無誤，且援引證人蕭珮琦、蘇家震於臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第284號損害賠償事件之證述，說明證人蘇家震、蕭珮琦係本於醫師身分開立診斷證明書，並無不實情事之認定理由，此屬原審職權行使之範疇，且其判斷並無判決不備理由、採證與卷內資料不符、未踐行直接審理原則、違反最高法院37年上字第6935號判例等情事，上訴人前開指謫，實無足採。
四、綜上所述，原審並無上訴人所指違反民事訴訟法第302條及第214條規定之違法，原判決亦無判決不備理由，採證與卷內資料不符，未踐行直接審理原則、未踐行調查證據曉諭言詞辯論而違反最高法院37年上字第6935號判例之違背法令情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定甚明。本件上訴既經駁回，第二審訴訟費用即裁判費1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 盧亨龍法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 11 日
書記官 蘇冠杰