臺灣臺南地方法院民事判決108年度建字第55號原 告 陳俊文訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師被 告 馮松在訴訟代理人 劉展光律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣862,778元，及自民國108年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之48，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣287,593元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣862,778元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國92年間購得門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷0號8樓之5、8樓之6及8樓之7中古房屋(下稱系爭8樓之5、8樓之6、8樓之7房屋，合稱系爭房屋)，原告購買時，系爭房屋即為3間打通之隔局，原告於103年搬離系爭房屋時，即委託仲介出售系爭房屋，但委託多時，未能順利售出，105年底仲介建議將系爭房屋由三間打通之格局回復成原始三間獨立之房屋，以利出售。嗣後原告經介紹與被告接洽，被告初估施作系爭房屋之工程款為新臺幣(下同)150萬元，可於106年3月間動工，兩造約於106年2月口頭達成協議，由被告依系爭房屋使用執照平面圖上之隔間、水電及浴廁等格局，將系爭房屋回復成為三間各自獨立之房屋，以利原告分別出售，原告並未就系爭工程之施工方法及材質有任何指示。原告乃將系爭房屋鑰匙、使用執照之平面圖、前手屋主提供之現況圖及原告於92年裝修室內之平面圖等均交予被告，由被告依使用執照平面圖施作裝修工程。又被告向原告提議將系爭房屋委託被告出售，原告同意被告一邊施作裝修工程，一邊尋找可能之買主。被告於106年6月20日通知完工時，因尚未找到買主，故原告仍將系爭房屋之鑰匙交由被告保管，直至107年11、12月間，被告仍未找到買主才將系爭房屋鑰匙交還原告，兩造始終皆未對系爭房屋工程進行正式之點交。
(二)其後原告再自行委託住商不動產臺南榮譽加盟店，由仲介人員即訴外人常維麟負責銷售系爭房屋。至108年3月間，常維麟將系爭8樓之7房屋居間出售予訴外人張秀婷，點交後張秀婷為裝修該房屋，於108年6月間僱用廠商進行室內裝修，惟於安裝廚房設備時，發現沒有安裝熱水管線，故請廠商先安裝熱水管線，因安裝管線過程須拆除天花板及牆壁，豈料拆除天花板後竟發現天花板有滲漏水情形；而拆除牆壁時，竟發現牆壁全部都是用木材施作，且因未先施作防水，致牆壁木材潮濕腐爛；於安裝廁所設備時，亦發現無安裝熱水管線，然為安裝熱水管線而拆除廁所牆壁時，竟發廁所牆壁亦是以木材隔間，但竟未施作防水；拆除牆壁時，亦同時發現新施作之地板與原有之地板並未黏合，導致廠商施作牆壁時，地板竟會整片掀起，地板掀開又發現除未使用黏合劑將新作的地板與原有地板黏合外，亦未施作防水層，導致將來定會滲水到樓下，因此，地板必須全部打掉重新施作，重新施作地板工程時，又發現該房屋與隔壁房屋間之共同牆壁僅用一層鐵板與木板作隔間，非如使用執照上所記載，應用兩層鐵板中間灌水泥之方式施作。因系爭8樓之7房屋有如上所述之情形，張秀婷向原告反應，原告並要求被告一同到場處理，被告到場雖不否認有受原告之託施作系爭房屋裝修工程，並收受147萬元之工程款，但卻否認其有未完成系爭房屋裝修工程之情形，甚至表示系爭8樓之7房屋之現況，乃張秀婷所僱請之廠商施作時所造成，拒絕修復系爭房屋裝修工程之瑕疵。
(三)依上開系爭8樓之7房屋之現況可知，被告雖有施作系爭房屋裝修工程，但被告之施作明顯違反一般之施工工法，且未依使用執照平面圖所示之方式完成。並依台南市土木技師公會110年3月23日之鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)可知，被告於106年間施作系爭房屋裝修工程之材料及工法，確屬不符合業界一般標準，故被告雖曾施作系爭房屋裝修工程，但依系爭8樓之7房屋之現況，顯不能達到其使用之目的，自屬重大瑕疵，因此，原告得解除系爭房屋裝修工程承攬契約，並依民法第179條請求被告返還原告已給付之工程款147萬元。
(四)縱認系爭房屋裝修工程瑕疵非屬重大而不得解約，又系爭鑑定報告記載，經估算被告實際施作之工程價格為1,057,547元，被告應修補之費用總計為450,326元，且修補方式係拆除重作，因此，鑑定報告所記載之修補費用，扣除「輕隔間拆除」工項之金額15,000元(計算式：5,000×3＝15,000)後，其餘金額435,326元即屬新建之金額，如與系爭鑑定報告所估算被告實際施作之工程總價1,057,547元相較，約佔41.2%(計算式：435,326÷1,057,547×100%≒41.2%)。因此，依此比例，原告得請求減少之報酬即為605,640元(計算式：1,470,000×41.2%＝605,640)。又依系爭鑑定報告，原告尚須支出450,326元始能修補瑕疵，故原告尚得請求450,326元之損害賠償。為此，爰依民法第492條、第493條第1項、第2項、第494條第1項、第495條第1項及第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)否認原告主張系爭房屋於原告向前手購買時即為三間打通之格局及系爭8樓之7房屋賣給張秀婷後有原告主張之瑕疵情形，被告係依原告指示以矽酸鈣板材質作為隔戶牆及隔間牆，浴室有施作防水工程，亦有安裝熱水管線，兩造未曾協議將系爭房屋回復成為使用執照平面圖之格局，原告亦未交付使用執照平面圖、現況圖、92年裝修之平面圖給被告，被告亦未提議幫忙出售系爭房屋。原告總計支付系爭房屋裝修工程款140萬元、感謝被告協助之酬金7萬元，總計匯款147萬元予被告。原告於106年2月間請被告至系爭房屋時，系爭8樓之6及8樓之7房屋，已違法增建將原來露台部分全部蓋滿，若兩造真有協議將系爭房屋回復成為使用執照平面圖之格局，就要把已違法增建部分全部拆除，再申請新的建照才能施工，而原告表明違法增建的部分都要保留，只是要被告找工班將系爭8樓之5房屋之更衣室、SPA池及4間簡易男女廁拆除，再隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，將系爭8樓之6房屋再隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，將系爭8樓之7房屋再隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，及分別安裝水電等。被告找的工班事實上於106年5月底就完工，原告至系爭房屋內驗收通過後，被告於106年6月就將系爭房屋之鑰匙交還原告，原告於106年6月3日將最後一筆工程款40萬元匯給被告，後來認為施工品質好且感謝被告的協助，於106年6月20日再匯給被告7萬元之酬金，此後兩造未再有聯繋。系爭房屋裝修工程為被告請工人施作，被告找的工班施工並無瑕疵，縱系爭房屋有瑕疵，則原告稱被告於106年6月間完工並通知，依民法第498條之規定，原告已不得主張解除系爭房屋裝修工程承攬契約。
(二)再者，系爭鑑定報告第5頁雖認為被告使用矽酸鈣板輕隔間工法之隔間牆，不符業界之一般標準而有瑕疵等語，然此部分之施工方法及材質均係依原告指示，乃兩造合意之約定，既為兩造之約定，則無瑕疵。系爭鑑定報告第6頁認為系爭8樓之7與8樓之6房屋格局不同，卻僅以照片比對，即認定系爭8樓之7與8樓之6房屋裝修工程大致相同，恐有違誤。又系爭鑑定報告以原告所指被告施作之工項(實際上被告施作之工項更多)，所核定之工程價格為1,057,547元，因此原告主張被告施作之工項毫無價值，請求解約或減少全部報酬等語，實不足採信。
(三)依證人常維麟之證述可知，原告稱原告曾偕同被告及常維麟親自到系爭8樓之7房屋現場了解狀況，當時被告否認其未完成系爭房屋裝修工程並拒絕修復瑕疵乙節，並非事實。且常維麟第一次與被告見面時，被告並非表示若有問題拒絕處理，之後常維麟都是聽原告片面之詞，不足為證。故常維麟之證述無法證明於原告提起本件訴訟前，原告曾請求被告修補瑕疵，而被告拒絕修補瑕疵等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：原告於106年間委託被告將其所有原先打通之臺南市○○區○○○街00巷0號8樓之5、8樓之6、8樓之7號房屋，回復為三間各自獨立之房屋，每戶隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，並分別安裝水電(下稱系爭工程)，總工程款為147萬元，原告已給付完畢，被告並於106年6月20日完工。
四、得心證之理由：
(一)系爭工程是否存有瑕疵？⒈查兩造對原告於106年間委託被告將其所有原先打通之臺南市
○○區○○○街00巷0號8樓之5、8樓之6、8樓之7號房屋，回復為三間各自獨立之房屋，每戶隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，並分別安裝水電等情並不爭執，本院另會同兩造於109年3月4日至系爭8樓5、8樓之6房屋勘驗確認:(1)系爭8樓之6房屋入門右手邊之隔戶牆（區隔系爭8樓之6及8樓之7房屋）為被告所施作，入門左手邊之房間隔間及原作為出入口使用，後隔為牆及窗戶之隔間牆，及廁所隔間牆、廁所内之地磚、牆面磁磚、面盆、鏡子水電管線及馬桶均為被告所施作，入門左手邊最末間之房間為一套房，套房内之廁所内之隔間、地磚、牆面磁磚、面盆、鏡子、水電管線及馬桶，及區隔系爭8樓之6與8樓之5房屋之隔戶牆，均為被告所施作。(2)系爭8樓之5房屋入門面對之房間隔間牆及牆面上之插座為被告所施作，進入該房間内正對房間門口之牆面(即區隔系爭8樓之5與8樓之6房屋之隔戶牆)及該房間入口之隔間牆均為被告所施作，入門左手邊第三間房間與入門左手邊第二間房間之隔間牆，及入門左手邊第三間房間内之地磚、磁磚為被告所施作，入門左手邊第二間房間(為套房格局)與入門左手邊第一間房間之隔間牆、入門左手邊第二間房間地磚、房間内廁所之地磚、牆面磁磚、面盆、鏡子、置物玻璃、馬桶、沐浴龍頭組及置物鐵架均為被告所施作，入門左手邊第一間房間為浴室，該浴室内之地板墊高、鋪設 地磚、牆面磁磚、置物鐵架、馬桶、鏡子、玻璃置物架、面 盆、沐浴龍頭組均為被告所施作等情，此有當日勘驗測量筆錄及現場照片附卷可稽(見本院卷第91至125頁)，足堪信為真實。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第490條第1項、第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任(最高法院97年度台上字第210號民事判決要旨參照)。原告主張被告於106年間所施作系爭工程之材料及工法，不符合業界一般標準，不能達到系爭房屋居住使用之目的等語，經被告否認，並稱系爭工程工項及工法材料等係依原告指示云云，經查，系爭工程經台南市土木技師公會鑑定結果認為系爭房屋隔間牆、隔戶牆材料現場勘查研判為矽酸鈣板，工法為使用輕隔間工法之隔間牆，主要將矽酸鈣板固定於垂直於樓板之鋼架上作為隔間用；業界之一般標準，浴室、外牆及樑下輕隔間因有防水、承重、防撞及安全之需求，至少須使用半B磚牆或相同尺寸之鋼筋混凝土牆施作(尤其以原用材料為主)，但現場都用類似矽酸鈣板輕隔間工法施作無法達到上述之效果，且原隔間亦是用半磚或相同尺寸之鋼筋混凝土牆施作；施作之系爭工程並不符合上開一般標準之作法等語(見系爭鑑定報告第5頁)，足認系爭工程存有瑕疵，被告抗辯其所採用之施工方法及材料材質均係依原告指示施作，符合兩造約定，並無瑕疵云云，未經被告舉證證明，其抗辯不足採信。
(二)系爭工程如有瑕疵，原告是否有請求被告修補？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。民法第493條第1項定有明文。原告主張其經仲介將系爭8樓之7房屋出售點交予張秀婷，張秀婷於裝修系爭8樓之7房屋過程中，發現系爭8樓之7房屋有若干瑕疵，通知原告後，原告請求被告修補，被告則否認系爭工程瑕疵並拒絕修補等情，雖經被告否認，然證人常維麟即原告委託銷售系爭房屋之仲介人員於本院到庭證述:系爭8樓之7房屋成交之後，新的買方有要裝修工程，請自己的裝修工班估價，發現房子有蠻多問題，包含廁所沒有預留熱水管線、很多地方沒有做防水措施。原告有說是請被告，有一次原告約被告來我們店討論，那時被告說有問題他會來處理，但後續就聯絡不到被告。我第二次見到被告已經是鑑定時，已經開始在訴訟。(瑕疵狀況?)熱水、廁所的地板防水、三間的每間的隔間牆是做輕隔間。被告後續沒有做瑕疵修復處理等語(見本院111年12月12日言詞辯論筆錄)，堪認原告已定相當期間請求被告修補系爭工程瑕疵，但被告迄未修補之情明確。
(三)原告主張依民法第494條第1項前段規定解除系爭工程承攬契約，請求被告返還工程款147萬元，有無理由？按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494條第1項明定之。經查，系爭工程內容為將系爭房屋回復為三間各自獨立之房屋，每戶隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，並分別安裝水電，而系爭鑑定報告認為依業界一般標準關於浴室、外牆及樑下輕隔間因有防水、承重、防撞及安全之需求，至少須使用半B磚牆或相同尺寸之鋼筋混凝土牆施作(尤其以原用材料為主)，但系爭房屋現場都用類似矽酸鈣板輕隔間工法施作無法達到上述之效果，且原隔間亦是用半磚或相同尺寸之鋼筋混凝土牆施作，是以認為如系爭鑑定報告第22、24、26頁所示斜線部分之輕隔間須拆除，建議施作半B磚牆修補瑕疵，而系爭房屋浴室、外牆及樑下輕隔間之施作僅為系爭工程之部分，難認系爭工程因而有重大瑕疵，是原告主張其得依民法第494條第1項規定解除系爭工程承攬契約，請求被告返還147萬元云云，尚非可採。
(四)原告主張依民法第494條第1項前段規定請求減少報酬605,640元，有無理由？經查，系爭工程之各工項依施作時之一般標準，被告所施作系爭8樓之5、8樓之6、8樓之7房屋各項工程價格經鑑定分別為285,996元、299,916元、308525元，再加計其他、廢料清理及運什費、管理費共163,110元(見系爭鑑定報告第19至21頁)，被告所施作系爭工程價格總計為1,057,547元，而原告已給付147萬元工程報酬予被告，是以原告主張其得依第494條第1項前段規定請求減少報酬412,453元(計算式:1,470,000－1,057,547=412,453)，應為有據，逾此部分金額之請求，則非可採，應予駁回。
(五)原告主張依民法第495條第1項規定請求損害賠償450,326元，有無理由？按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。次按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害(最高法院94年度台上字第1126號民事裁定、89年度台上字第412號民事判決要旨參照)。經查，系爭工程關於浴室、外牆及樑下輕隔間採類似矽酸鈣板輕隔間工法施作有瑕疵，業據系爭鑑定報告認定如前，此應係可歸責於被告之事由所致之瑕疵，原告得依民法第495條第1項規定請求損害賠償，又系爭鑑定報告認為系爭工程瑕疵修補費用共計450,325元(見系爭鑑定報告第28至29頁，計算式:系爭8樓之5房屋瑕疵修補金額102,069元＋系爭8樓之6房屋瑕疵修補金額139,592元＋系爭8樓之7房屋瑕疵修補金額115,163元＋其他35,682元＋廢料清理及運什費15,000元＋管理費42,819元=450,325元)，是以原告依民法第495條第1項規定請求被告賠償450,325元以填補其損害應為有據，逾此部分之請求，則應駁回。
(六)原告前開請求是否已逾除斥期間而消滅？按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。民法第498條、第499條定有明文。被告抗辯系爭工程已於106年6月20日完工並交付原告，原告遲至108年間始起訴主張民法第494條、495條所規定作人之權利，已超過除斥期間而不得行使云云，惟系爭工程內容為將系爭房屋回復為三間各自獨立之房屋，每戶隔出2間房間、2間廁所及1間廚房，並分別安裝水電，應屬系爭房屋之重大修繕，其除斥期間應延為5年，縱如被告所述其已於106年6月間將系爭房屋點交予原告，原告於108年11月14日提起本件訴訟主張民法第493條至第495條所規定定作人之權利，請求被告給付180萬元，應尚未超過5年之除斥期間，被告上開抗辯並非可採。
(七)綜上，原告得請求被告給付862,778元(計算式:減少報酬412,453元＋損害賠償450,325元=862,778元)。
五、綜上所述，原告請求被告給付862,778元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即108年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件訴訟事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 13 日
民事第四庭 法 官 李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
書記官 張鈞雅