臺灣臺南地方法院民事判決
108年度建字第51號原 告 維德土木工程有限公司法定代理人 陳嘉榮原 告 陳耿維上二人共同訴訟代理人 陳怡君律師被 告 劉聰裕訴訟代理人 葉清華律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告維德土木工程有限公司（下稱維德公司）起訴請求被告給付新臺幣(下同)1,383,566元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院108年度補字第747號民事卷宗〔下稱補卷〕第13頁至第16頁）。嗣因被告抗辯原告維德公司法定代理人之子陳耿維才是承攬人，陳耿維乃以原告身分於本訴訟程序提起備位之訴。又因原告陳耿維業已兌現被告所寄付匯票金額共821,831元，再將該兌現金額轉交原告維德公司受領，原告遂將先位之訴及備位之訴請求給付金額縮減為561,735元（見本院108年度建字第51號民事卷宗〔下稱院卷〕第363頁至第377頁）。經核，上述訴之追加及變更與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告陳耿維與被告兒子劉彥陞是同學，被告因欲改建祖宅即臺南市○○區○○00號建物（下稱系爭改建工程），遂透過劉彥陞介紹原告陳耿維後由原告維德公司承攬，原告維德公司與被告間因而就系爭改建工程成立承攬契約（下稱系爭承攬契約）；原告維德公司與被告雖未就系爭承攬契約簽立書面契約，惟原告維德公司係提出報價明細經被告確認後才進場施工，並同意被告於系爭改建工程完工後再給付全部工程款；施工期間，系爭改建工程（工項、材質、數量、單價等）因故（即因應現場狀況及被告要求與價格變動等）有所增減，被告復又要求原告維德公司追加施作地坪工程（下稱系爭追加工程），原告維德公司均於當下報價經被告允諾後即予施作；詎原告維德公司於系爭改建工程及追加工程完工後，提出請款工程明細表請求被告給付工程款1,383,566元，被告除以匯票支付工程款821,831元外，竟稱其報價金額過高而拒絕給付，原告維德公司爰依承攬契約之法律關係，先位請求被告給付剩餘工程款561,735元；縱如被告所述系爭承攬契約之承攬人是原告陳耿維，被告亦應將剩餘工程款561,735元支付給原告陳耿維，原告陳耿維為此依承攬契約之法律關係，備位請求被告給付剩餘工程款561,735元等語。並先位聲明：㈠被告應給付原告維德公司561,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告陳耿維561,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行
二、被告則以：原告陳耿維於108年3月30日勘驗現場後表示願意承攬浴廁重建工程，雙方約定工程款為500,000元並於完工後再為給付；108年4月5日的工程報價明細沒有記載公司行號等資訊，也沒有經過兩造簽名同意；嗣被告於108年8月間表示庭院地坪恐怕來不及重整，原告陳耿維回答可於農曆7月底前完成，雙方當下協議工程款為300,000元；從而，系爭承攬契約之承攬人為原告陳耿維而非原告維德公司，系爭改建工程範圍也僅有6坪浴廁及4坪通道，系爭承攬契約內工作未全部完成並交付，是被告自行出資請其他廠商施作完成；被告為支付首次報價金額821,831元，已寄送匯票給原告陳耿維，其中800,000元是原先協議的工程款，其餘21,831元則是被告甘願讓步的金額，原告維德公司或陳耿維不得再依系爭承攬契約為請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實㈠系爭承攬契約之工作內容如原告所提108年4月5日工程報價明細表（見補卷第19頁）所載。
㈡原告陳耿維已收受由被告所寄送面額共821,831元之郵政匯票2紙（見院卷第59頁）。
四、兩造間爭執事項㈠系爭承攬契約之承攬人為何？㈡兩造有無合意變更系爭承攬契約？㈢原告維德公司或陳耿維得否請求被告給付1,383,566元？
五、本院得心證理由㈠只有合法的營造業才能夠承攬營繕工程，一般人都知道要找
合法的廠商，或許被告是因為認識原告陳耿維才找他來施作改建工程，未必在意原告陳耿維代理的公司或行號為何，但依然應可認知原告陳耿維是代理公司或行號訂約，不應該發生糾紛後，才否認原告維德公司為系爭承攬契約承攬人，甚至不同意追加陳耿維為原告。
⒈營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不
得營業；營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業；土木包工業係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商；營造業法第3條第5款、第4條第1項、第6條分別定有明文。參照營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第2條：「土木包工業承攬小型綜合營繕工程造價限額為新臺幣七百二十萬元，其承攬工程之橋樑柱跨距為五公尺以下，建築物高度、建築物地下開挖深度及鋼筋混凝土擋土牆高度之規模範圍，由直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定」、土木包工業承攬臺北市轄內小型綜合營繕工程規模範圍：「土木包工業承攬臺北市轄內小型綜合營繕工程規模範圍應符合下列規定：一、工程造價限額為新臺幣七百二十萬元以下，建築物高度十點五公尺以下之三層棲，無附建地下室之非供公眾使用建築物及雜項工作物。二、建築物地下開挖深度：二點五公尺以下。三、建築法第七條規定之建築所需駁崁：鋼筋混凝土擋土牆高度三公尺以下」，可知所謂「小型綜合營繕工程」係指較小規模之建築物或檔土牆工程。系爭改建工程為較小規模（造價至多為原告所請求打除工程及結構工程總額約805,700元、建物僅有1層樓高）之建築物工程，依上述法律規定，應由合法營造業者始得承攬施作。一般人應該都知道要找合法的廠商施作，才比較能夠保障自己權益。原告陳耿維個人非合法的營造業廠商，原告維德公司才是合法的土木包工業者，縱使被告是因其子即證人劉彥陞認識原告陳耿維才邀約承攬，也沒有道理堅持要找原告陳耿維以個人名義違法承攬工程。原告陳耿維更沒理由捨棄家裡的公司（即原告維德公司）不用，寧願違法也要以個人名義承攬工程，然後再由原告維德公司完成工程。
⒉被告雖抗辯系爭承攬契約之承攬人為原告陳耿維，證人劉
彥陞亦證稱：「他沒有說代表和公司，我們從頭到尾都對他，所以我們認知是由陳耿維承包系爭工程」（見院卷第352頁）等語。然原告陳耿維於108年間僅約26歲，以其就讀成功大學研究所推斷（參院卷第352頁），應該正在求學或畢業不久，依常情應尚無足夠資力獨立創業而承攬工程，況且只有合法的營造業才能夠承攬營繕工程，故被告應可認知到原告陳耿維是代理公司或行號訂約。再參以原告陳耿維（按：當時還未追加為原告）證稱：「（你是否有做臺南市○○區○○00號工程？是誰承攬？）是維德土木公司承攬……劉彥陞請我協助處理，我向公司回報來承攬系爭工程……我跟陳麗娟為代表」（見院卷第206頁及第211頁）、證人陳麗娟證稱：「（系爭工程是誰代表維德土木公司與被告談契約內容？）由我本人與……陳耿維與對方接洽……」（見院卷第298頁）等語，佐以證人劉彥陞於通話中亦稱：「這幾個禮拜都有你們的廠商來……找你們維德」（見院卷第193頁），可知系爭承攬契約之承攬人係原告維德公司。被告遭原告維德公司提告後堅稱承攬人係原告陳耿維，應屬臨訟卸責之詞，尚非可採。
㈡兩造曾合意變更工程（日式斜瓦骨架）及追加工程（重整建物前面庭院及旁邊空地）。
⒈系爭承攬契約之工作內容如原告所提108年4月5日工程報價
明細表（見補卷第19頁）所載，為兩造所不爭執之事實，自堪認定。
⒉從該明細表內未記載「日式斜瓦骨架」及「追加地坪工程
」之工程項目來看，「日式斜瓦骨架」及「追加地坪工程」均非系爭承攬契約最初所含工程項目，再參以被告除否認曾同意報價且抗辯未依要求施工等語外（見院卷第89頁至第91頁、第107頁至第109頁），亦坦承：「日本瓦……因為是兒子同學，想說承攬人一起施工較方便……做完鋼骨……請款時……我方一直要求出具各項明細及收據……108年7月13日……我方告知承攬人要做房子前面庭院地坪和旁邊的空地」（見院卷第89頁至第91頁），可知被告確曾委請承攬人施作「日式斜瓦骨架」而有變更，並追加該庭院與空地重整工程，堪認原告維德公司此部分主張相關事實為真（在此僅指「日式斜瓦骨架」及該庭院與空地重整工程，不含其他變更或追加及詳細工程項目與報價）。
㈢原告維德公司雖然說報價都有經過被告確認同意，但被告最
後僅願意按首次報價金額給付工程款，否認曾同意歷次報價單上所載工程款，所以原告維德公司必須先證明變更及追加部分工程款金額，才能請求被告給付該變更及追加部分工程款。
⒈原告維德公司雖主張系爭承攬契約係以實做實算方式計價
，但以實做實算方式計價通常係用於傳統契約模式（即設計與施工由不同單位承攬），有清楚的工程項目及範圍後才比較能夠計算。即使被告已提出粗略草圖（見院卷第155頁、第207頁），仍無法使工程項目及範圍明確，如採實做實算計價將使業主承擔未知風險，業主於此情形下通常不願意以實做實算計價。一般工程案件，常以粗略估算後所得總價為準（例如：裝潢每坪以50,000元估算，總坪數為30坪，裝潢承攬費用即為50,000元乘以30等於1,500,000元）。原告維德公司固曾提出108年4月5日工程報價明細表給被告，但該明細表並未載明以實做實算計價，參以總價承攬契約內也會有類似的估價單（例如：政府辦理採購時通常會提供類似估價單供投標廠商參考，但大多仍會採用總價承攬模式，非於實做實算計價時才提供類似估價單供投標廠商參考），自無法據以認定系爭承攬契約係以實做實算方式計價。原告陳耿維雖到庭證稱：「草稿是平面計算，數量不準……我建議公司採實做實算……（追加工程也是實做實算）是」（見院卷第208頁及第210頁）等語，惟該證述內容均未提及被告"同意"以實做實算方式計價，當無法證明系爭承攬契約經兩造合意以實做實算計價。證人陳麗娟雖亦到庭證稱：「（系爭工程施作價格如何計算？）……實做實算。計價單位及價格與數量均依總表所載……（你有把總表給被告，被告有何表示？）沒有表達什麼，就收下……總表給他之前就已經講好，再依雙方合意的承攬工程項目及價格製作總表交給被告……（系爭工程追加部分有無報價單？）當面跟被告確認，沒有報價單，但有告知以實做實算方式計價……我們同樣是跟被告說廠商跟我們報價多少，我們就跟被告收取增加的價額，被告說好」（見院卷第298頁至第303頁）等語，惟實做實算計價通常是用在已有明確圖說可供施作的情形，為免估算數量與實際施作情形差異過大，才約定以實做實算方式計算報酬。系爭承攬契約僅有草稿而欠缺可供施作的詳細圖說，本質上即不適合採用以實做實算方式計價。如兩造業就報價表所載項目及數量與單價達成合意，則在欠缺詳細施工圖說的情形下，施工項目、數量、單價、複價、總價均已確定，亦無再以實做實算計價之必要。證人陳耿維及陳麗娟所述情節又與證人劉彥陞證稱：「陳耿維附給我們的請款單與當初承諾的價格相差太多」（見院卷第352頁）等語不符，故本院尚難率信系爭承攬契約係以實做實算計價。此外，若依證人陳麗娟證稱：「簡單說就是我們賺7%的管理費（利潤），其餘沒有跟被告賺取差價……被告有同意」（見院卷第303頁）等語判斷，似應指成本報酬式契約（即承攬人報酬為施工成本按約定比例計算）而非實做實算契約，原告就此部分所為陳述似有所誤會，附此敘明。
⒉原告維德公司雖又主張報價均經被告同意，並提出對話畫
面截圖列印資料為證（見院卷第201頁），但該證據只能證明原告維德公司曾提出明細給被告，無法證明被告同意該報價金額。原告維德公司固提出附件詳細敘述雙方溝通協調過程（見院卷第153頁至第191頁），惟敘述內容為原告維德公司單方面陳述，附件內相關照片或截圖也無被告同意報價相關內容，自無法證明原告維德公司歷次報價均經被告同意。原告陳耿維及證人陳麗娟固證稱：「（談材質變更時……將更換內容及價錢講好才確定變更？）……在現場把報價單拿給被告看，被告有同意」（見院卷第209頁）「總表給他之前就已經講好……被告追加工程當天……問我們大概需要多少工程款，我回覆下游廠商跟我們報價多少，我們就按下游廠商報價向被告收取工程款……請款工程明細依照合意變更後結果製作……所有變更內容都有跟被告確認……簡單說就是我們賺7%的管理費……其餘沒有跟被告賺取差價利潤。被告有同意，我們才會進場施作」（見院卷第298頁至第303頁）等語，但參以原告陳耿維於作證時亦稱：「（系爭工程承攬價格如何計算？）單價是公司會計填載於報價單之後再傳送給對方……（談追加地坪工程時，有無明確講數量、各個單價及總價？）現場只有初估價格約30-35萬元，我們表示確切價格需要等公司計算才能確定」（見院卷第207頁及第210頁）等語，可知雙方的共識似僅停留在初估金額，被告否認曾同意原告歷次報價，應由原告維德公司就此負舉證責任。原告陳耿維作證時所述與證人陳麗娟所述又與證人劉彥陞證稱：「請款單與當初承諾的價格相差太多」（見院卷第352頁）等語矛盾，本院復審酌證人均與本件訴訟結果有相當利害關係，有可能偏頗維護己方當事人，所述各有不盡合理之處，認本件尚無法依證人所述判斷系爭承攬契約報酬為何。由於原告維德公司應就先此負舉證責任，無法舉證的風險由原告維德公司承擔，故原告維德公司依承攬契約之法律關係，請求被告給付變更及追加部分工程款，為無理由，應予駁回。
⒊被告雖稱：「本人……於108年3月份問……承攬人50萬元是否
可做，對方表示可以……庭院地坪要重整……口頭協議30萬」（見院卷第35頁）、「浴廁部分統包工程款是……50萬元，地坪整理統包工程款是30萬元，合計是80萬元」（見院卷第85頁）等語，但如果雙方已經講好工程款總金額，原告陳耿維應該就不需要再提出報價單供被告確認，被告也不用反覆請原告陳耿維提出報價單，故被告此部分陳述與其子劉彥陞具狀陳稱：「本人（劉彥陞）於108/3/30下午第一次會同（陳耿維）……勘驗現場並與我方父母相談後，確定承攬，本人並要求須先報價」（見院卷第47頁）等語、存證信函記載：「我方請問五十萬可以做嗎？台端表示可以……我方（即被告）一直請台端提供報價單……工程尾期空地的整修……我方詢問多少錢可做，台端表示是三十萬，仍未報價」（見院卷第49頁）等內容有矛盾，本院當然無法輕率採信，附此敘明。
㈣原告陳耿維雖因被告抗辯而提起本件備位之訴，惟原告陳耿
維必須是系爭承攬契約之承攬人，才能依據系爭承攬契約向被告請求給付工程款。本院既已認定原告維德公司才是系爭承攬契約的承攬人，則原告陳耿維以備位之訴請求被告給付工程款，自無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告維德公司依承攬契約之法律關係，先位請求被告給付561,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告陳耿維依承攬契約之法律關係，備位請求被告給付561,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴(含先位之訴及備位之訴)既然已經敗訴，其假執行聲請即因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第9條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序）。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 曾盈靜