臺灣臺南地方法院民事裁定 108年度抗字第109號抗 告 人 李正富相 對 人 吳依霏上列抗告人因與相對人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國108年9月30日本院108年度司拍字198號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人所有如附表一、二所示之不動產准予拍賣。
聲請及抗告程序費用新臺幣參仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。該規定準用於最高限額抵押權，同法第881條之17亦已明訂。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由，有最高法院94年度台抗字第631號裁定、51年台抗字第269號判例意旨可資參照。是聲請法院裁定准許拍賣抵押物，係屬非訟事件，為裁定之法院僅就抵押權人所提出之債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地暨建物登記謄本為形式上之審查，無從審酌屬於實體上法律關係之事由。
二、本件抗告意旨略以：㈠按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，
借用人以其對於貸與人所負金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院89年度台上字第1864號判決意旨參照）。準此，消費借貸契約以金錢之給付為成立要件，縱無簽訂借貸契約，綜合其他客觀事實已得認定兩造有借貸之合意，倘債權人已舉證證明借款金額交付，即應認有消費借貸契約之成立。
㈡查債務人即相對人於民國105年7月間向抗告人借款新臺幣（
下同）950萬元，且經抗告人於105年8月25日匯款給付至相對人指定帳號為00000000000000號之玉山銀行帳戶；又相對人為取得借款，同意以其名下所有如附表一、二所示之土地及建物（下稱系爭不動產）為抗告人設定金額為700萬元之最高限額抵押權，並由兩造共同前往地政事務所辦理抵押權登記，且經相對人親筆簽名用印，確認無誤。又相對人於收受匯款當日，另開立票面金額、發票日、到期日各如附表三所示之本票2紙（下稱系爭本票）予抗告人，作為日後未清償債務之擔保。倘若兩造間無消費借貸之合意，相對人實無偕同前往辦理抵押權設定登記，更於設定契約書上簽名用印，及簽發系爭本票供抗告人作為擔保之必要，足徵兩造間當時確實已有借款之交付與合意。
㈢而聲請裁定拍賣抵押物，僅需以形式審查，若未借款何能設
定，若尚須提出兩造間消費借貸契約始得認定有抵押債權之存在，則無異以非訟代替訴訟，其審查已逾形式審查界線，本件既有抵押權設定登記在案，抗告人已經催告返還，相對人亦未清償，自應准許裁定拍賣系爭抵押物，相對人如就借貸關係為否認，應另以訴訟於實體上解決，並非不准抗告人拍賣抵押物，如此將失拍賣抵押物之制度目的。原裁定以抗告人所提證物難認有抵押債權存在，即駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，顯係對非訟事件僅須為形式審查一事有所誤解，且就已催告而屆清償期之證據，漏為審酌，為此請求廢棄原裁定，並准抗告人拍賣抵押物等語。
三、查相對人於105年8月22日提供其所有如附表一、二所示系爭不動產所有權，為抗告人設定金額為700萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），依約系爭抵押權係擔保債務人即相對人對抵押權人即抗告人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、代償、代墊款，應收帳款所負之債務；擔保債權確定期日為115年8月21日，債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，並於105年8月23日經臺南市永康地政事務所以永一字第86580號設定在案。而抗告人於原審固提出系爭不動產登記第一類謄本、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、玉山銀行105年8月25日匯款申請書、存證信函、師大郵局108年6月13日之中華郵政掛號郵件收件回執為證。然原裁定以抗告人所提出匯款申請書雖可證明有匯款予相對人之事實，但無法證明該匯款即為系爭抵押權所擔保之債務，經限期命抗告人補正，抗告人所補提之存證信函，其內容均係抗告人片面所為，亦無法證明抗告人對相對人有系爭抵押權所擔保之債權存在，抗告人仍未遵期補正債權存在之證明為由，認抗告人無法證明抵押債權之存在而駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，原非無由。惟抗告人於提起抗告時已補提債權證據之系爭本票2紙，且其上所載明發票日、票面金額，已與抗告人於原審所提出之匯款申請書之匯款日期及金額相符，形式上足以證明抗告人於系爭抵押權設定登記後，對於相對人確有950萬元之票據債權存在，而於系爭抵押權之擔保範圍內。再以系爭本票上已載明票據到期日為105年8月25日，及抗告人於108年6月13日以師大郵局存證信函催告相對人返還借款等證物為形式上審查，堪認抗告人主張系爭抵押權已依法登記，且系爭本票所擔保債權係於系爭抵押權擔保之債權範圍內，又該債權已屆清償期而未受清償一節屬實，抗告人既於本院補正前開債權確屬存在且已屆清償期而未受清償之證據，則抗告人聲請裁定拍賣系爭不動產，自應准許。原審因未及審酌抗告人所補提上開抵押債權存在之證據，因而為駁回抗告人聲請之裁定，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並裁定相對人所有之系爭不動產，准予拍賣。至相對人於原審雖以書狀表示與抗告人間並無任何債權債務關係存在，且請法院否准裁定拍賣抵押物云云，然相對人前揭所辯顯屬事實認定問題，非本院於非訟事件中可得審究，應由相對人另行提起訴訟以資解決，附此敘明。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第78條，裁定如主文中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
民事第五庭 法 官 劉秀君以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
書記官 林容淑┌────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────────────┬────┬───────┤│ │土 地 坐 落│面 積│ ││編號├───┬────┬───┬───┼────┤權 利 範 圍││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│平方公尺│ │├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───────┤│001 │臺南市○○○區 ○○○段│1054-3│60.68 │全部 │├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───────┤│002 │臺南市○○○區 ○○○段│1054-5│161.04 │100000分之8197│└──┴───┴────┴───┴───┴────┴───────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表二︰ │├──┬─┬──────┬────┬────┬─────────────┬──────┬──┤│ │ │ │ │建築式樣│建 物 面 積│附 屬 建 物│ ││ │建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤權利││ │ │ │ │主要建築│一│二│三│四│騎│合│面│主要│陽│面│ ││編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │積│ │ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │建築│ │ │ ││ │號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│ │ │單│範圍││ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│層│樓│計│位│材料│台│位│ │├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼──┤│001 │30│臺南市永康區│臺南市永│4層樓房 │23│32│32│22│16│12│平│鋼筋│39│平│全部││ │89│復華十街58巷│康區永信│鋼筋混凝│.3│.6│.6│.0│.7│7.│方│混凝│.5│方│ ││ │ │3號 │段1054-3│土造 │3 │5 │0 │0 │6 │34│公│土造│1 │公│ ││ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│ │└──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴──┘┌─────────────────────────────────┐│附表三： │├──┬────────┬──────┬───────┬──────┤│編號│發 票 日 │票 面 金 額 │到 期 日 │票據號碼 ││ │ │（新 臺 幣）│ │ │├──┼────────┼──────┼───────┼──────┤│001 │民國105年8月25日│6,000,000元 │105年8月25日 │WG0000000 │├──┼────────┼──────┼───────┼──────┤│002 │民國105年8月25日│3,500,000元 │105年8月25日 │WG0000000 │└──┴────────┴──────┴───────┴──────┘