臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1412號原 告 王淑秋訴訟代理人 黃蘭英律師被 告 蔡秋文上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權所擔保總金額新臺幣參佰玖拾萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。查原告主張其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國107年5月7日設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，並無擔保之債權存在等情，既為被告所否認，可見其法律上之地位即有不安之狀態存在，且該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應認有受確認判決之法律上利益而屬適法，合先敘明之。
二、原告起訴主張：㈠原告不懂法律，因被告與原告之子林鴻吉合夥從事砂石業，
經被告要求而基於信任關係，遂將系爭土地設定系爭抵押權與被告，然兩造間並無任何借貸關係存在，被告亦未曾交付借款與原告，且被告於本件訴訟主張林鴻吉向其借款共計新臺幣（下同）390萬元，卻於本院108年度訴字第740號訴訟（下稱另案訴訟）主張林鴻吉借款共計298萬7,000元，可見被告主張之借款金額前後並不一致，系爭抵押權並無擔保之債權存在。況林鴻吉之繼承人於另案訴訟中僅承認借貸金額共228萬餘元之本票為真正，並非承認有借款債務存在，該訴訟亦經被告撤回在案，並無法證明被告與林鴻吉間有390萬元之借貸關係存在，是被告抗辯林鴻吉向其借款共390萬元，顯不可採。故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即自始不存在而應予塗銷。為此，爰依民法第821條、第767條第1項規定提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權擔保之債務不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記等語。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告係為處理林鴻吉與被告間之借款債務而簽立借據、本票
及設定系爭抵押權與被告，且當初系爭抵押權所設定之擔保債權總金額為180萬元，其後借款陸續累積至390萬元，經原告出面表示承受上開借款債務並簽立390萬元之借據及本票與被告後，被告才塗銷原設定金額，並變更設定為390萬元，可見原告已經同意承受系爭抵押債務。又被告與林鴻吉間之借款債務，業經林鴻吉之配偶黃雅雯於另案訴訟時所承認，而林鴻吉名下之房屋出售，經黃雅雯取得原告同意後，被告有以其冷氣設備抵債，均可佐證系爭抵押債權確實存在等語，以資抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為原告蔡富全所有（受贈自訴外人蔡造），並於
105年8月25日設定抵押權與訴外人鄭金鳳、105年8月31日設定抵押權180萬元與本件被告。上開設定與鄭金鳳之抵押權於106年8月28日讓與本件原告王淑秋，另設定與本件被告之180萬元抵押權於107年6月22日申請塗銷登記在案。
㈡訴外人蔡富全於106年9月20日以買賣為原因關係將系爭土地
所有權移轉登記於本件原告王淑秋（權利範圍：全部），原告王淑秋於107年10月5日將系爭土地權利範圍「3分之1」部分以「贈與」為原因關係移轉所有權登記於蔡富全名下。
㈢原告王淑秋於107年5月7日設定如附表所示之系爭抵押權與
被告，並簽立借據、本票，借據及本票詳如本院卷第55頁所示。
㈣被告另以林鴻吉（即本件原告王淑秋之子）生前向其借貸4
筆借款，即105年8月15日之131萬7,000元、105年8月22日之81萬元、105年11月1日之70萬元、105年11月1日之16萬元，合計298萬7,000元未清償，林鴻吉於108年2月26日死亡，訴外人林昱丞、林芯嫻為其繼承人應連帶負擔上開債務為由，另案提起訴訟請求林昱丞、林芯嫻連帶給付298萬7,000元及其利息，經本院以另案訴訟（即108年度訴字第740號）繫屬在案，其後因被告撤回該訴訟案件而終結。該案被告林昱丞、林芯嫻除就上開70萬元予以爭執外，其餘131萬7,000元、81萬元、16萬元之借款均予承認。
㈤另案訴訟被告所主張之借貸關係，被告不爭執即為本件訴訟
所稱林鴻吉向其借貸積欠之金額，進而設定系爭抵押權之原因。
㈥本件原告王淑秋非被繼承人林鴻吉之繼承人。
五、本院得心證之理由：㈠查原告於106年9月3日以「買賣」為原因關係，於同年月20
日登記取得系爭土地所有權全部，嗣於107年5月7日設定如附表所示之系爭抵押權與被告，並簽立借據、本票，另於107年10月5日將系爭土地權利範圍「3分之1」部分以「贈與」為原因關係移轉所有權登記於蔡富全名下等情，有系爭土地登記謄本、異動索引及臺南市新化地政事務所108年9月24日所登字第1080089483號函檢附之系爭抵押權登記相關資料（本院卷第19至23頁、第31至43頁、第55頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭執，則原告於上開時間分別取得系爭土地所有權，及設定系爭抵押權、簽立借據、本票與被告之事實，堪可認定㈡原告主張因其子與被告合夥從事砂石業，於不懂法律及被告
要求而基於信任關係情況下，才將系爭土地設定系爭抵押權與被告，與被告間並未發生借貸關係，被告亦未曾交付款項，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，惟被告否認上情，並以前開情詞置辯。經查：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。次按當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，揆諸前揭說明，自應就其抗辯系爭抵押權擔保債權存在之事實負舉證責任。
2.查系爭抵押權擔保之債權種類及範圍，依抵押權登記之資料所載，係「擔保債務人（即本件原告）對抵押權人（即本件被告）於107年5月4日所立債務契約發生之債務。」，此觀諸系爭土地謄本及臺南市新化地政事務所108年9月24日所登字第1080089483號函檢附之系爭抵押權登記相關資料至明，可見系爭抵押權所擔保之債權及範圍應為上開登記之內容，依上所述，被告即應就其與原告於「107年5月4日」有成立債權債務關係及交付借款之事實提出積極證據以為證明。雖被告提出原告簽立之借據及票面金額390萬元之本票為證（本院卷第55頁），並抗辯因原告之子林鴻吉向其借貸390萬元未清償，原告出面表示承受該債務而簽立借據、本票，才將原設定之抵押權金額變更為390萬元云云。惟查，原告固承認有簽立390萬元之借據及本票與被告，然被告自承系爭抵押權設定所擔保之債權關係，乃原告之子林鴻吉向其借貸所積欠之金額，可見其與原告間並未有系爭抵押權設定「擔保債權種類及範圍」欄所載於「107年5月4日」所發生之債權債務關係。被告雖仍辯稱係因原告同意承受其子林鴻吉借貸積欠之款項而設定系爭抵押權，且林鴻吉之配偶黃雅雯於另案訴訟時已承認林鴻吉有借貸金額，可證明系爭抵押債權確實存在一語。惟依另案訴訟起訴狀所示（本院卷第125、126頁），本件被告於該案係起訴請求林鴻吉之繼承人給付林鴻吉所積欠之債務，足徵本件被告仍認為與林鴻吉間之借貸關係仍存續其與林鴻吉之間，並由林鴻吉之繼承人繼受該債務，顯然與本件訴訟抗辯原告同意承受債務之理由相悖，且另案訴訟縱林鴻吉之繼承人不爭執林鴻吉與被告間之借貸關係，然此至多認定林鴻吉與被告間之借貸事實，並無法進而推認原告有同意承受上開債務之結果。基此，因原告否認同意承受林鴻吉與被告間之債務，被告亦未提出證據證明上情及交付款項與原告之事實，則原告主張「107年5月4日」並未與被告成立借貸關係，被告亦無交付借貸之金額，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，即非無據，堪可憑採。至被告所稱林鴻吉名下之房屋出售，經黃雅雯取得原告同意後，有以房屋內之冷氣設備抵債一事，不論是否實在，均屬其與林鴻吉間之債權債務關係，亦難證明原告有承受林鴻吉債務之事實，附此敘明之。
㈢按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成
立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，業經本院認定如前，則系爭抵押權即因債權不存在而無由成立，而系爭抵押權既不存在，該抵押權之登記，對於所有權人之所有權即有妨害，雖原告於系爭抵押權設定後「107年10月5日」將系爭土地權利範圍「3分之1」部分以「贈與」為原因關係移轉所有權登記於訴外人蔡富全名下，惟原告仍為系爭土地所有權人之一，自得本於民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，以排除其侵害。從而，原告依上開規定併予請求被告塗銷系爭抵押權之登記，於法亦屬有據，堪認可取。另被告雖聲請傳喚林鴻吉之配偶黃雅雯到庭作證，並表示傳喚該名證人之待證事實為證明林鴻吉向其借貸，及原告知悉林鴻吉借貸之事實一語，惟如前述，林鴻吉向被告借貸與原告同意承受債務，係屬二事，被告除需證明林鴻吉借貸乙節外，尚應提出積極證據證明原告承擔債務之事實，然被告聲請傳喚之上開證人，依其所述之待證事實，核與其主張原告同意承擔債務之事實無關，尚無從為被告有利之認定，自無傳喚之必要性，併此指明之。
六、綜上所述，兩造間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，均應准許。
七、末按宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，並不適於宣告假執行。查本判決主文第1項係屬確認之訴性質，另第2項係因確認抵押債權不存在而命被告塗銷系爭抵押權之設定登記，其內容係命其為塗銷之意思表示，揆諸前開說明，均無從為假執行之宣告，是原告併予主張願供擔保，聲請准予宣告假執行，於法即有未合，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第五庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 吳佩芬【附表】（金額：新臺幣）┌──────────────────────────────────────┐│抵押標的：臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：全部） │├─────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┤│收件字號 │登記抵押權人│設 定│登 記 日 期 │設定權利範圍│擔保債權總金││ │ │義 務 人│ │ │額 │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│普字第0405│蔡秋文（債權│王淑秋 │民國107年5月│全部 │390萬元 ││90號 │額比例：1分 │ │7日 │ │ ││ │之1） │ │ │ │ │└─────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┘