臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第1451號原 告即反訴被告 王順偉訴訟代理人 劉展光律師被 告即反訴原告 薛行仁 住○○市○○區○○路0段000巷00弄0 0號訴訟代理人 陳玉庭律師被 告 升南不動產開發有限公司法定代理人 林裕傑上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國109年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告薛行仁應同意原告向第一商業銀行桃園分行領取戶名「第一商業銀行受託信託財產專戶」之「專屬帳號○○○○○○○○○○○○○○○號」內新臺幣壹佰萬元暨其所衍生之利息。
被告升南不動產開發有限公司應給付原告新臺幣參萬捌仟捌佰元，及自民國一百零九年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告薛行仁負擔百分之四十九，被告升南不動產開發有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告升南不動產開發有限公司如以新臺幣參萬捌仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟繫屬的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。次按第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定參照）。經查，原告主張兩造間之買賣契約經其解除契約或撤銷之意思表示通知而失其效力，依民法第259條第1款、第2款規定請求被告薛行仁應同意其領取履約保證專戶內之買賣價金新臺幣（下同）100萬元暨其所衍生之利息，並依買賣契約約定請求給付違約金100萬元及法定遲延利息等語，惟被告薛行仁抗辯原告未依買賣契約所定期限付款，有遲延給付買賣價金之情事，於民國108年8月22日以存證信函通知原告解除契約，並依買賣契約約定，反訴請求 沒收原告已給付買賣價金100萬元，由此可見原告與被告薛行仁所主張之本訴或反訴標的權利，均係基於同一買賣契約之法律關係而生，且法律關係發生之原因，主要部分亦屬相同，應有牽連關係而得利用同種訴訟程序解決紛爭，故被告薛行仁所提之反訴，核屬適法，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：
1.原告經由被告升南不動產開發有限公司（下稱升南不動產公司）即「台灣房屋臺南湖美特許加盟店」居間仲介，以488萬元向被告薛行仁購買坐落臺南市○○區○○段00地號土地，及其上同段1028建號即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷00弄00號建物（權利範圍：全部，下稱系爭房屋，上開土地及建物合稱系爭房地），並於108年6月28日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。原告依約已支付第1、2期款共計100萬元，並存入兩造約定之履約帳戶內(第一商業銀行桃園分行、戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶、帳號：000000000000000)，亦已支付仲介費用3萬8,800元與被告升南不動產公司。
2.原告於108年7月中旬左右經被告升南不動產公司同意後進入系爭房屋內欲丈量尺寸，始發現系爭房屋內多處混凝土脹裂、滲漏水、樑柱裂縫等問題，嗣於108年7月27日與被告升南不動產公司員工一同至系爭房屋確認上情後，於同年月30日偕同臺南土木技師工會技師至現場勘查，勘查結果為「2樓1支樑、樑側有裂縫，經判斷為鋼筋鏽蝕造成，平頂有一處鋼筋鏽蝕外露情形，另有多處平頂損害修補情形，1樓進物內第1間平頂貼壁紙，由壁紙表面不平整，判斷應有修補過或混凝土脹裂情形」，可見被告薛行仁明知系爭房屋有滲漏水、樑柱部分有顯見間隙裂痕、鋼筋有裸露之情形，卻將牆壁及天花板重新粉刷、貼上壁紙欲以掩蓋，並於現況說明書上記載無上述情形，顯然對原告施以詐術行為，致原告陷於錯誤而簽約，自得依民法第92條第1項規定撤銷系爭買賣契約。又系爭房屋已有多處混凝土脹裂、滲漏水、樑柱裂縫等情，經臺南市土木技師公會土木技師表示滲漏水及鋼筋鏽蝕情形應有更多處，實屬重大瑕疵，且經原告以存證信函向被告薛行仁定7日期限催告改善後，逾期仍不履行，原告自得依系爭買賣契約第8條約定及民法359條規定解除系爭買賣契約，故原告以本件起訴狀繕本之送達作為撤銷或解除系爭買賣契約之通知。此外，兩造囑託臺南土木技師公會鑑定之結果，系爭房屋氯離子含量之平均值為每立方公尺0.817公斤，已超過系爭買賣契約第5條第3項約定之每立方公尺0.6公斤之標準，原告亦得依上開約定解除系爭買賣契約，並以本件準備續㈡狀之送達即109年9月21日作為解除系爭買賣契約之意思通知。
3.原告既已合法解除系爭買賣契約，自得依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告薛行仁應同意原告領取履約保證專戶內之買賣價金100萬元暨其所衍生之利息，並得依買賣契約第8條約定請求被告給付違約金100萬元及法定遲延利息。
又原告雖委託被告升南不動產公司仲介購買系爭房地，其卻未善盡系爭房地之調查義務，未於原告簽約時告知系爭房屋有上開重大瑕疵，依民法第571條規定即不得向原告領取居間報酬，原告雖已給付仲介費用3萬8,800元，然依民法第226條、第256條規定以本件起訴狀繕本之送達為解除居間契約之意思表示，被告升南不動產公司受領該仲介費用，已欠缺給付目的，故依民法第179條規定請求返還上開款項等語。
4.並聲明：⑴被告薛行仁應同意原告向第一商業銀行桃園分行領取戶名「
第一商業銀行受託信託財產專戶」之「專屬帳號00000000000000號」內100萬元暨其衍生之利息。
⑵被告薛行仁應給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶被告升南不動產公司應給付3萬8,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑷願供擔保，請宣告准為假執行。
㈡被告薛行仁則以：
1.被告薛行仁於出售系爭房地前，曾於101年間就房屋部分進行簡易修繕，從未聽聞裝修師傅告知有結構、鋼筋鏽蝕等問題，裝修後亦未居住該處，僅偶爾回去查看，未見有原告所稱之狀態發生。況原告與其父親曾至現場看屋，因該2人均從事室內裝修工程，對於房屋狀態是否存有瑕疵具有高度知識經驗，且系爭房屋內並無任何輕鋼架、衣櫃、裝飾物、雜物遮掩，屋內狀況直接目視可見，係經原告仔細評估後同意付斡旋金予仲介，仲介亦未表示原告反應系爭房屋有漏水或鋼筋鏽蝕等瑕疵，足見系爭房屋之滲漏水情形並非易於發現，被告薛行仁應不知有滲漏水之情。又兩造於108年6月28日簽約時，現況說明書之填寫係由雙方共同授權之地政士逐項向雙方確認後勾選，當勾選到「是否有漏水情形？」、「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕？」時，被告薛行仁表示希望依現況交屋，以避免日後有買賣糾紛，但地政士表明：現況是無漏水、無裂痕，就勾選否，原告就該現況說明書之內容亦未為異議，足見系爭房屋並無原告所指述之瑕疵情形，縱有些微滲漏水應屬非易於發現，尚難僅以被告薛行仁於現況說明書第29項「是否有漏水情形？」及第33項「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕？」均勾選否，即逕認有故意隱匿漏水之情事。
2.被告薛行仁於現況說明書勾選無漏水，乃因出售系爭房屋前已長達8年未使用，對於屋況不明瞭，並非故意不告知瑕疵。況兩造洽談買賣價金時，已將漏水、鋼筋鏽蝕、外露等各種情形納入考量，被告薛行仁亦表示以現況交屋，修繕應由原告處理，原告就現況說明書之內容未為異議，經磋商後以488萬元成交，顯然已有將此部分修繕費用計入並予減價。
退步言之，系爭房屋之滲漏水、鋼筋鏽蝕、樑柱裂縫及混凝土脹裂等情，並非不能修復瑕疵，亦無影響結構安全，且上開瑕疵修費用與解除系爭買賣契約對被告薛行仁所生之損害，明顯有失衡平，另系爭買賣契約第5條第2項、第7條第8項、第9項約定，僅凶宅、輻射屋、海砂屋等情形方屬重大瑕疵，足見原告就此漏水瑕疵僅能主張修繕或減少價金。從而，原告依系爭買賣契約第8條約定解除契約及請求違約金，洵屬無據。
3.依系爭買賣契約第3條第2款約定，原告有先給付第3期、第4期尾款之義務，不得主張同時履行抗辯而免除給付價金遲延之責，原告迄今拒絕給付完稅款50萬元、尾款338萬元，顯未依系爭買賣契約所定期限支付款項，應有遲延給付買賣價金之情事，被告薛行仁自得依民法第229條第1項、第254條規定及系爭買賣契約第8條第2項約定解除系爭買賣契約，並於108年8月22日以安定郵局存證號碼第48號存證信函（下稱安定郵局存證信函）通知原告而生合法解除效果，是被告薛行仁已先為解除契約，原告自不得另依系爭買賣契約第5條第3項約定以氯離子超過約定標準主張解除契約。又縱認原告得依系爭買賣契約第5條3項解除契約，然因氯離子超標部分，非常見之房屋買賣糾紛，且與起造時房屋興建業者使用混凝土中水溶性氯離子高低有關，需賴專業之鑑定始得以知悉，故難認被告有何可歸責事由，原告主張依第8條第1項約定請求給付違約金，應屬無據等語，資為抗辯。
4.並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告升南不動產公司則以：
1.兩造已順利簽訂系爭買賣契約，被告升南不動產公司居間行為已經完成，依民法第565條、第566條規定當然得請求居間之仲介費，且原告尚欠1萬元仲介費未付，原告自不得請求返還已給付之3萬8,800元仲介費等語，資為抗辯。
2.並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠被告薛行仁即反訴原告主張：
1.原告即反訴被告迄今拒絕給付第3期款50萬元、第4期尾款338萬元，合計388萬元，顯未依系爭買賣契約約定之期限內支付款項，即有遲延給付買賣價金之情事，反訴原告依民法第229條第1項、第254條規定及系爭買賣契約第8條第2項約定，以安定郵局存證信函通知反訴被告而生合法解除契約效果。為此，爰依系爭買賣契約法律關係請求反訴被告給付100萬元及法定遲延利息等語。
2.並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告100萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告即反訴被告則以：
1.系爭房屋尚未交屋與反訴被告，依最高法院判決要旨，買賣標的之特定物於危險移轉前，倘有明顯瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不補正時，買受人得拒絕給付相當之價金。據此，因反訴被告於108年7月30日委請臺南市土木技師公會初步檢查系爭房屋之瑕疵情況後，於108年7月31日以永康網寮郵局存證號碼第420號存證信函（下稱永康網寮郵局存證信函）通知反訴原告已發現系爭房屋有瑕疵，反訴原告以108年8月6日臺南新南郵局存證號碼第261號存證信函（下稱臺南新南郵局存證信函）回覆，要求給付第3期款50萬元，反訴被告遂以108年8月7日臺南文元郵局存證號碼第153號存證信函（下稱臺南文元郵局存證信函）、108年8月20日臺南地方法院郵局存證號碼第1087號存證信函（下稱臺南地方法院郵局存證信函）回覆反訴原告，表示系爭房屋有樑柱裂縫、鋼筋裸露及漏水等重大瑕疵，並主張暫停契約後續期款、對保、交屋等一切手續，故反訴原告以安定郵局存證信函通知反訴被告，並不生合法解除契約之效果，反訴原告主張沒收反訴被告已給付之價款100萬元，並無理由等語，資為抗辯。
2.並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地為被告薛行仁所有，並委由被告升南不動產公司即「臺灣房屋臺南湖美特許加盟店」居間仲介。
㈡原告經由被告升南不動產公司銷售專員居間仲介後，於108年
6月28日與被告薛行仁簽立系爭買賣契約，並向訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）申請辦理價金信託履約保證，約定買賣總價488萬元，共分4期付款（簽約款：50萬元、備證用印款：50萬元、完稅款：50萬元、尾款：338萬元），原告已依約將簽約款50萬元、備證用印款50萬元，合計100萬元匯入第一建經公司之履約專戶內，另已支付3萬8,800元仲介費與被告升南不動產公司。系爭房地目前仍登記於被告薛行仁名下。
㈢系爭買賣契約之「標的現況說明書」，其中第29項「是否有
漏水情形？」、第33項「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕？」、第34項「房屋鋼筋是否有裸露？」，被告薛行仁均勾選「否」。
㈣原告於108年8月20日寄發臺南地方法院郵局存證信函與被告
薛行仁及升南不動產公司，表示系爭房屋經臺南市土木技師公會勘查結果有「2樓1支樑、樑側有裂縫，經判斷為鋼筋鏽蝕造成，平頂有一處鋼筋鏽蝕外露情形，另有多處平頂損害修補情形，1樓進屋內第1間平頂貼壁紙，由壁紙表面不平整，判斷應有修補過或混凝土脹裂情形」等情，要求被告薛行仁於函到7日內改善，如逾期不履行，即解除契約等語。被告薛行仁於108年8月21日收訖上開存證信函後，旋於翌日即108年8月22日寄發安定郵局存證信函與原告及訴外人第一經建公司，表示原告提出之要求顯難於實際狀況達成，逕自發函終止履約已違反合約規定，其已於108年8月6日寄發催告信函請原告履行，惟仍置之不理，故依系爭買賣契約第8條約定解除買賣契約，並沒收已支付之全部價款做為違約金等語。
四、本院得心證之理由：㈠本院經兩造合意就系爭房屋是否有滲漏水、樑柱部分是否有
明顯可見間隙裂痕、鋼筋是否有裸露及鏽蝕、氯離子含量、修復費用預估等事項，囑託臺南市土木技師公會進行鑑定，該公會於109年6月15日委派2名土木技師會同兩造至現場會勘，並就勘查標的物予以現況紀錄、拍照、進行混凝土鑽心取樣，及送請TAF認證之實驗室檢測混凝土氯離子含量後作成鑑定報告書到院，其中就該屋有無滲漏水、樑柱是否有明顯可見間隙裂痕、鋼筋是有裸露及鏽蝕等情，鑑定結果謂：㈠系爭房屋1、2樓室內現況，確有滲漏水情形，並有牆面之油漆或壁紙剝落或產生白華，及木紋塑膠地板腐壞等損壞情形，研判係因牆體防水工程或防水層失效，及牆體與地板接縫止水工程失效，導致雨水滲入縫隙後，再往下或往周邊滲入磚牆、硬固混凝土、或周邊地板內，受影響範圍呈現潮濕、白華或滲漏水現象；㈡系爭房屋2樓樑構件有明顯可見間隙裂痕（縫），分別有兩處縫寬1.20mm、縫長0.75m之裂紋與縫寬1.30mm、縫長0.50m之裂紋等受損情形；㈢系爭房屋柱、樑及樓版等結構體構件未有鋼筋裸露現象，惟該屋臥房、客廳、工作間與浴室等居室之樓版平頂部發現多處粉飾面層鼓起或修補痕跡，為了解該處版筋是否受潮銹蝕，針對上開居室逐一敲開混凝土保護層，發現版筋確已大部分銹蝕，乃是保護層厚度不足、加上受潮引起鋼筋直徑斷面減小，尚未斷裂之情況；㈣系爭房屋硬固混凝土鑽心試體取樣標的物，氯離子含量平均值為0.817kg/m3，已超過買賣契約第5條第3點之約定標準0.60kg/m3等情，有臺南市土木技師公會109年8月21日(109)南土木技字第1176號函文檢附之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）在卷可稽（參外放鑑定報告書第3至8頁），亦為兩造所不爭執，是系爭房屋有1、2樓室內滲漏水，2樓樑構件間隙裂痕，雖未有鋼筋裸露現象，但版筋已有銹蝕，且硬固混凝土氯離子含量值已超過系爭買賣契約約定標準之事實，即堪認定。
㈡本訴部分：
1.原告主張依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭房地之意思表示，應無理由：
⑴按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院100年度台上字第858號判決、44年台上字第75號、21年上字第2012號判例意旨參照）。次按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法98年度台上字第171號裁判意旨參照）。本件原告主張其受被告詐欺而為買受系爭房地之意思表示，既為被告薛行仁所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就被告「明知」系爭房屋有滲漏水、鋼筋裸露及鏽蝕、樑側有顯見間隙裂痕等瑕疵，卻故意隱瞞不告知而構成詐欺一事，負舉證之責。
⑵被告薛行仁於104年9月25日不動產現況說明書中，就有關「
是否有滲漏水情形」、「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕」、「房屋鋼筋是否有裸露」等選項均勾選「否」（本院卷一第41至42頁），原告固主張與實際狀況不符，致其陷於錯誤而依民法92條第1項撤銷其買受之意思表示云云。然查：
①證人即被告升南不動產公司仲介人員劉津妤到庭具結證稱：
原告於購買系爭房地簽約前後與其父親，經帶同至系爭房屋處查看3次以上；因為系爭房屋比較舊，賣方（即被告薛行仁）覺得買方（即原告）要自行整修，所以就以488萬元達成協議。因為知道有一些漏水的部分，買方也是做工程的，也了解房子狀況，所以以這個價格賣給他；當時買賣簽約時，有本院卷一第63、65頁照片情形。因為房子舊了，會漏水，我有告訴他這是壁癌；原告在還沒有簽約前，就有看到這些狀況等語明確，有言詞辯論筆錄在卷可查（本院卷二第216頁、第218至220頁），另觀諸原告提出勘查現場之照片，系爭房屋白華、油漆剝落、壁癌等情形均甚明顯，其狀況係一眼即知（本院卷一第63頁、第65頁），證人劉津妤亦證稱簽約時已有照片所示情形等語（本院卷二第219頁），由此可見原告於購買系爭房屋「簽約前」即已至現場看屋，並知悉有滲漏水及壁癌等情形之事實至明。
②雖系爭買賣契約之「標的現況說明書」第29項「是否有漏水
情形？」，被告薛行仁勾選「否」，此與實際之情形有所不合，惟證人劉津妤證稱上開現況說明書係被告薛行仁的大嫂確認後由其幫忙勾選，後來正式簽約時，現場有詢問賣方(即被告薛行仁)，當時賣方表示就以房屋現況出售，印象中代書有詢問被告薛行仁有無漏水之情形等語綦詳（本院卷一第217、221、222頁），足徵標的現況說明書上開項目勾選結果與客觀上不符之原因，乃因原告於簽約時即已知悉系爭房屋有漏水、壁癌之情形，且被告薛行仁主觀上認知系爭房屋係屬老舊透天厝，即以現況予以出售，並尋求在價格上與原告協商達成買賣合意，依此而論，顯然難以認定被告薛行仁有惡意隱匿系爭房屋漏水瑕疵之故意存在。
③至於系爭房屋樑、柱間隙裂痕一事，依系爭鑑定報告書鑑定
結果，僅2樓樑構件有受損2處，縫寬1.20mm縫長0.75m、縫寬1.30mm縫長0.50m之裂紋（參外放鑑定報告書第5、6頁），可見系爭房屋間隙裂痕之情形並非嚴重，核對照片所呈現之現況（參外放鑑定報告書第17頁），縫寬、縫長均非一望即知，且證人劉津妤亦證述表示：我帶原告看系爭房屋時，屋內狀況沒有發現樑柱部分有裂痕等語明確（本院卷二第216頁），而原告亦未於簽約時依其目視結果向被告薛行仁反應上情，係於簽約後仔細丈量時始為察覺，被告薛行仁復表示其裝修後並未居住該處，僅偶爾回去查看一語，堪認系爭房屋2樓樑構件之間隙裂痕，客觀上並非顯而易見，被告薛行仁於現況說明書就「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕」勾選「否」，是否有原告主張刻意隱瞞而使其陷於錯誤之意思表示，尚非無疑。
④依系爭鑑定報告之鑑定結果，系爭房屋柱、樑及樓版等結構
體構件，未有鋼筋裸露現象等情，已如前述，可見系爭房屋主體並無任何結構鋼筋外顯之情形。雖該鑑定結果另謂樓版平頂之版筋確有大部分嚴重銹蝕之情形，然觀諸鑑定報告書可知，土木技師係以「敲開混疑土保護層」之方式而發現上情（參外放鑑定報告書第6頁），顯然係為鑑定而施以外力破壞牆面保護層，並經土木技師專業鑑定始得確知，一般人實難客觀予以判斷，原告亦未能舉證證明被告薛行仁於出售系爭房屋前即已知情有前開結構瑕疵之問題，則被告薛行仁辯稱不知系爭房屋有鋼筋裸露、混凝土脹裂之情形，即非不可採信。
⑤綜上，原告未能舉證證明被告薛行仁確有故意隱瞞系爭房屋
所具前開瑕疵之詐欺行為，是其主張依民法第92條第1項撤銷其買受系爭房地之意思表示，洵屬無稽，並無可採。
2.原告不得以上開瑕疵情形，主張解除系爭買賣契約：⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。又買受人解除契約是否顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院108年度台上字第2216號判決意旨參照）。
⑵查系爭買賣契約第7條第8項約定：「賣方依法對買方負有瑕
疵擔保之責，非有重大權利瑕疵或物的瑕疵（如凶宅、輻射屋或海砂屋等）時，買方不得無故拒絕點交或拒絕協調或怠於提起民事訴訟，並經賣方定期限催告仍拒不配合點交，則賣方得免除配合點交之義務，並由第一建經將履保專戶價金餘款依約結清予賣方」（本院卷一第36頁），堪認兩造就系爭房屋買賣關於瑕疵擔保責任，有以特約約定非有重大權利瑕疵或如兇宅、輻射屋或海砂屋等物的瑕疵時，買方即原告不得無故拒絕點交或拒絕協調或怠於提起民事訴訟，如經賣方即被告薛行仁定期催告仍拒不配合點交，被告薛行仁得免除配合點交之義務，並得請求結清價金。
⑶次查，依系爭鑑定報告書之鑑定結果，1、2樓屋內滲漏水瑕
疵係因牆體防水工程或防水層，及牆體與地板接縫止水工程失效所致，與結構體材料並無關連，整體結構亦未因漏水致生安全疑慮，並得以修補方式修復之，費用估需16萬5,867元，此與系爭買賣契約價金488萬元相較而言，並非甚鉅。
雖系爭房屋之樓版平頂版筋銹蝕、2樓樑構件有間隙裂痕等瑕疵，然予以維修、補強後即不致影響結構安全，堪認該等瑕疵尚非重大而不屬系爭買賣契約第7條第8項所約定買方得主張解除契約如兇宅、輻射屋或海砂屋等物之重大瑕疵。故原告主張系爭房屋有上開瑕疵，依系爭買賣契約第8條第1項約定、民法第359條規定解除契約，難認可取。
3.系爭房屋之氯離子含量已超過約定標準，依系爭買賣契約第5條第3項約定、民法第359條規定，原告得解除系爭買賣契約，並依同法第259條第1、2款規定請求被告薛行仁返還100萬元及其利息：
⑴查系爭買賣契約第5條第3項約定：「氯離子含量檢測：本契
約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等3處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日期在87年6月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤，如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤；前開所指建築完成日期若無從查證者，則一律以建物謄本第一次登記日期為準），除買雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業」等語（本院卷一第35頁），足見系爭房屋之氯離子含量之高低，乃系爭買賣契約之重要事項，依契約約定之真意，應認被告薛行仁須擔負系爭房屋氯離子含量平均值低於0.6kg/m3之義務，如經檢測而有超過上開氯離子含量之結果，系爭房屋即欠缺被告薛行仁所擔保之品質，原告自得主張減少價金或解除契約。基此，因系爭房屋建築完成日期為72年11月25日，有建物謄本在卷可查（本院卷一第203頁），依上開約定，氯離子含量如超過0.60kg/m3以上，即構成約定解約事由。又系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量，經臺南市土木技公會至現場鑽心試體取樣3只，氯離子含量值取1樓編號1為0.792kg/m
3、2樓樑編號2為0.842kg/m3，平均值為0.817kg/m3，此觀系爭鑑定報告書至明，顯然已逾上開契約約定0.60 kg/m3之含量標準，原告依此鑑定結果以民事準備續㈡狀繕本送達被告薛行仁為解除契約之意思表示，與兩造約定即無不合，則系爭買賣契約於被告薛行仁109年9月21日收受該書狀繕本時，應生解除之效力至明。
⑵按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。準此，承前本院認定結果，原告既已合法解除系爭買賣契約，則其依上開規定請求被告返還已給付價金100萬元，即屬有據。又原告已給付之價金100萬元，係匯入第一建經公司之履約專戶內，此為兩造所不爭執，而該專戶乃預供交付價金與被告薛行仁之目的，如欲提取必須經由被告薛行仁之同意始得為之，故原告依此請求被告薛行仁同意其向第一建經公司領取該筆100萬元暨其所衍生之利息，以為回復原狀之方法，即屬有憑，應予准許。
⑶被告薛行仁雖抗辯原告依約有先給付價金義務，然未依約給
付價金，已生給付遲延之情形，其已先為解除契約，原告尚不得以氯離子含量超標之事由依系爭買賣契約第5條第3項約定解除契約云云。然查：
①按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉
後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判例意旨參照）。又物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權。是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除(最高法院107年度第8次民事庭會議決議意旨參照)。
②查系爭房地目前仍登記於被告薛行仁名下，並未交付與原告
，且被告薛行仁於108年8月6日以臺南新南郵局存證信函催告原告給付系爭房地第3期款50萬元，原告旋於108年8月20日寄發臺南地方法院郵局存證信函與被告薛行仁，表示系爭房屋經臺南市土木技師公會勘查結果，與被告薛行仁所簽現況說明書完全不相符，於完全改善至該房屋無滲漏水、樑柱部分無顯見間隙裂痕、房屋鋼筋無裸露以前，其將依法拒絕履行契約等情，此有系爭房地謄本及上開存證信函在卷可稽，兩造對此亦不爭執，堪認系爭房屋於簽約後、交屋前，原告已發現該屋有鋼筋銹蝕、屋內滲漏水及樑構件間隙裂痕等瑕疵，依前揭說明，應認在交屋前原告即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，是原告於發現瑕疵後主張抗辯權，尚非無據，被告薛行仁以存證信函催告請求第3期款50萬元部分，即因原告提出同時履行抗辯而無遲延責任可言。被告薛行仁於108年8月22日以安定郵局存證信函通知原告，表示原告未依約給付價金而解除系爭買賣契約，並沒收已給付之價金做為違約金，要非適法，自不生解除買賣契約之效果。原告以系爭房屋氯離子含量超過約定之標準而主張解除系爭買賣契約，應生效力無訛。
4.系爭買賣契約遭解除非可歸責於被告薛行仁之事由所致，原告依系爭買賣契約書第8條第1項約定請求被告薛行仁給付違約金100萬元，並無理由：
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第230條、第250條第1項、第2項前段分別定有明文。準此可知，違約金之支付，應以可歸責於債務人之事由，致其有不履行之事實為前提。經查，系爭買賣契約第8條第1項約定「賣方違反本契約之義務時，每逾1日按該期價款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）。經買方定7日期限催告逾期仍不履行，買方得解除契約。如因可歸責於賣方之事由致本契約解除時，除應返還買方已給付之價金，並同意按買方已支付之價金總額之同等額做為違約金另行給付買方外，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用。」（本院卷一第36頁），依其文義可知，係就賣方未依約履行契約義務，經買方定期限催告逾期仍未履約時，方得解除契約，並於可歸責賣方事由所生解除契約之結果時，賣方始同意就買方已給付價金之同額金額做為違約金，如不符合該要件，即不得請求以買方已給付之同額價金做為違約金計算。
⑵系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量已超過系爭買賣契約之約
定標準，原告得依該契約第5條第3項約定解除契約，固如前述。然建物鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量多寡，非目視即可得知，應送鑑定機關鑑定後始可確認，一般人實難從外觀上予以判斷，且依系爭買賣契約第8條第1項約定，須原告催告被告薛行仁而逾期仍不履行，並於可歸責被告薛行仁之事由解除系爭買賣契約時，原告方得以其已給付價金之同額請求違約金。因系爭房屋建築完成於72年11月25日，被告薛行仁於107年3月28日始因分割繼承取得系爭房屋之所有權，有系爭房屋建物登記謄本在卷可憑（本院卷一第203頁），可見被告薛行仁並非系爭房屋之建造人，且氯離子含量過高，乃源於興建時使用混凝土不慎所致，自難可歸責於被告薛行仁。是以，原告主張依系爭買賣契約書第8條第1項約定請求被告薛行仁給付違約金100萬元，即屬無據，不應准許。
5.系爭買賣契約因氯離子含量超過約定標準而解除，被告升南不動產公司受領居間報酬即為無法律上之原因，依民法第179條規定，原告得請求被告升南不動產公司返還已受領之居間報酬3萬8,800元：
⑴按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報
酬；契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，此為民法第568條所明定。而該條之立法理由謂：
居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最協當事人之意思。故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬。至契約雖已成立，而附有停止條件者，其停止條件成就前，亦不得請求報酬，蓋停止條件成就，契約即不成立也。附有解除條件者，亦可以此類推，無待明文規定。是居間人居間成立之契約，如事後因成立時已附隨之情事，例如撤銷權、解除條件等原因而消滅時，居間人應負返還報酬之義務，因訂約時已存在之瑕疵而解除契約者，亦同。然如因契約成立後發生之情事，例如因債務不履行之解除或當事人合意解除等原因而消滅時，則不負此義務（史尚寬著債法各論第448頁）。
⑵查，系爭房屋之氯離子含量已超過系爭買賣契約第5條第3項
約定標準，原告得依該約定解除契約，並於109年9月21日生合法解除契約效力之事實，此經本院認定如前，足徵系爭買賣契約係因訂約時已存在之瑕疵而予解除，揆諸前揭說明，被告升南不動產公司即無契約因其居間而成立，尚不得受領原告給付之報酬，是原告主張依民法第179條規定，請求被告升南不動產公司返還已受領之仲介費用3萬8,800元，於法並無不合，應予准許。至於原告主張被告升南不動產公司違反調查義務，依民法第571條喪失報酬請求權一節，即無再予審究之必要，附此敘明之。
⑶次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。經查，原告對被告升南不動產公司之返還不當得利金額，核屬無確定給付期限之金錢債權，惟被告升南不動產公司於系爭買賣契約解除時，即應返還已受領之報酬並負遲延責任，是原告併依上開規定請求被告升南不動產公司給付之遲延利息，自應從合法解除契約之翌日即109年9月22日起算至清償日止，並按週年利率百分之5計算，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
㈢反訴部分：
反訴原告雖主張反訴被告未依系爭買賣契約所定期限支付款項，而有遲延給付價金之情事，並依系爭買賣契約第8條第2項約定主張解除契約及沒收反訴被告已給付全部款項等語。惟系爭房屋於交屋前已有滲漏水及壁碰、樑構件間隙裂痕等瑕疵，且依系爭鑑定報告書之鑑定結果，修復上開瑕疵費用共計89萬7,878元，而為免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益，應認為在交屋前原告即反訴被告得行使瑕疵擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金而主張同時履行抗辯權，並無遲延責任可言等情，此均經本院審認如前，是反訴原告依系爭買賣契約第8條第2項約定請求沒收反訴被告已給付之全部價金100萬元，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，系爭房屋之氯離子含量超過約定標準，系爭買賣契約業經原告合法解除，原告依民法第259條第1、2款、第179條規定，請求：㈠被告薛行仁應同意其向第一商業銀行桃園分行領取履約保證專戶內100萬元暨其所衍生之利息；㈡被告升南不動產公司應給付3萬8,800元，及自109年9月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至反訴部分，因反訴被告提出同時履行抗辯，並無遲延責任可言，反訴原告依系爭買賣契約第8條第2項約定請求給付違約金100萬元及其法定遲延利息，即無理由，自應駁回。
六、本訴原告如主文第2項所示勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行；被告升南不動產公司聲請免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。又強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立 者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，故命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為已為意思表示，無待於執行，更無於判決確定前為假執行之餘地。因原告如主文第1項所示勝訴部分，係命被告薛行仁同意其領取帳戶金額之意思表示，依其性質無從宣告假執行，故此部分不應准許。另被告薛行仁反訴部分既均經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回之。
七、本件本訴及反訴為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第78條、第79條分別定有明文。本件本訴部分原告為一部勝訴、一部敗訴，是就本訴訴訟費用部分由兩造按勝敗比例分擔如主文第4項所示。另反訴部分為反訴原告敗訴之判決，反訴訴訟費用部分即由反訴原告負擔，並諭知如
主文第8項所示。
九、據上論結，本件本訴部分原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第五庭 法 官 林勳煜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 朱烈稽