臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1477號原 告 廖勝宏訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師被 告 黃煜翔訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應給付原告新台幣65萬元，及自民國108年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應將附表所示之支票返還原告。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
本判決第2、3項於原告以分別新臺幣21萬元、23萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告若分別以新臺幣65萬元、70萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告備位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠先位聲明部分：
⒈兩造於民國108年4月4日簽訂攤位權利移轉買賣契約書，
約定由被告將臺南市○○街○段○○號西門市場淺草青春新天地攤位編號A001攤位使用權以新臺幣（下同）300萬元之對價移轉予原告，且被告應於108年4月8日前至臺南市市場處辦理權利移轉手續至原告名下；雙方並約定原告簽約時應給付被告訂金30萬元、同時開立如附表所示之70萬元支票交予被告，尾款則於權利移轉完成後交付。嗣原告已交付被告現金30萬元及如附表所示之70萬元支票。詎被告收受原告所交付之訂金100萬元後，竟未依系爭買賣契約第3條前段約定於108年4月8日前向臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位轉讓登記於原告名下，經原告多次催告被告履約，被告竟置之不理，甚至避而不見（原證5、6），爰依系爭買賣契約第3條前段約定請求被告應向臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位使用權轉讓登記予原告。
⒉被告就系爭編號A001攤位之使用權並無給付不能之情形存在：
⑴依臺南市市場處109年1月31日南經處場一字第10901182
76號函示：西門淺草市場A001攤位使用人黃煜翔，前經民眾具名檢舉有轉租攤鋪位事實，尚待改正，經核不得轉讓。惟其業依前揭要點第2項成立合夥契約關係後經公證（108年度南院民公長字第00383號），並經國稅局核准在案，尚符合自行經營之要件。A001攤位使用權目前業得依前揭條例第10條第4項規定申請轉讓。惟該攤位使用權移轉登記予第三人前，是否需經相關合夥人同意始得為之，請貴院逕依民事合夥規定卓處等語，可知被告就系爭編號A001攤位之使用權並無給付不能之情形存在。
⑵民法第246條第1項所謂「不能之給付」，限於自始客觀
不能，若僅係主觀、暫時之不能給付，則為債務不履行問題，並非契約無效；又所謂客觀不能係指該不能係任何人皆無法為給付之情形。本件核與被告所主張系爭編號A001攤位之使用權未能辦理移轉手續至原告名下之情形不同，自無民法第246條第1項規定之適用。
⒊被告就系爭編號A001攤位未能於108年4月8日前向臺南市
政府市場管理課辦理權利移轉手續至原告名下，係可歸責於被告之情事所致：
⑴被告雖辯稱系爭編號A001攤位目前為被告與訴外人馬怡
涵合夥經營，則依民法合夥規定，系爭編號A001攤位目前應屬被告與馬怡涵公同共有，依民法第828條第2項規定，非經馬怡涵同意，被告實不得單獨將系爭編號A001攤位讓與原告等語，惟被告係在與原告簽立攤位權利移轉買賣契約書後，再與馬怡函就系爭編號A001攤位簽訂共同經營契約（108年5月14日），並明知依兩造系爭買賣契約被告負有移轉攤位權利義務下，仍與馬怡涵另簽契約，縱因該契約有任何不能移轉之情形，亦係因可歸責於被告之原因所致，被告既然違約，自應負擔債務不履行之責任。
⑵原告雖知悉系爭編號A001攤位係馬怡涵在看顧，然就被
告與馬怡涵間之實質法律關係並不清楚，被告於出賣時向原告保證其有完全之權利，並無移轉上之問題，且告知原告其與馬怡涵間當時係僱傭關係，然因馬怡涵人脈較複雜，被告不想處理讓馬怡涵離開之事，因此系爭買賣契約書才會有第6條「本契約甲方（即被告）不負責交付本攤位，乙方（即原告）需自行處理取回該攤位。」之約定，是若兩造事先對因馬怡涵致無法為移轉登記有商討或共識，豈會僅就「交付」為約定？若無被告保證其就系爭編號A001攤位有完整權利，原告何以願意給付300萬元向被告買受該攤位權利？⑶由被告父親黃經洲與原告父親廖大展間之line通訊軟體
對話內容可知，被告及其父親黃經洲於簽約當時確曾出示被告與馬怡涵間之僱傭證明，以取信原告及其父母，保證系爭編號A001攤位可以過戶，此與證人黃偉琳之證述相符，若非被告及其父親黃經洲於簽約當時確曾出示僱傭證明，原告父親廖大展豈會在接獲臺南市市場處要求說明擅自轉租之效果等事宜時對黃經洲表示「針對這點很好處理，你傳聘任他女兒為店長的證明就可以」，由此可證黃經洲所為之證詞顯係為迴護被告。
⑷又縱兩造於買賣之初即知悉被告與馬怡涵間之實質法律
關係，而仍於第3條約定「本約簽訂後，…若乙方於手續未辨理完成前解除本買賣契約，需事先通知甲方，甲方得退還乙方訂金一半，…若甲方未能於期限內會同至市政府辦理移轉權利至乙方名下手續，甲方除退還已收訂金100萬元整外，需另賠償乙方訂金1倍，即100萬元整」、於第5條約定「不可歸責於雙方時」「雙方協議解約」，亦係雙方在知情被告與馬怡涵詳細法律關係下，被告同意就無法移轉登記完成一事負完全之賠償償責任，否則何以會約定需賠償原告訂金1倍即100萬元。至被告抗辯其僅需在108年4月8日前有與原告去辨理手續，即不屬違約云云，顯悖離經驗法則及常理，蓋第3條約定「乙方於手續未辦理完成前…」係在規範能否完成買賣，亦有載明「辨理移轉權利至乙方名下」，按兩造買賣契約目的在取得系爭編號A001攤位權利，相關違約約定依常理及一般買賣經驗亦係在規範買賣無法完成時之效果，被告曲解文字，實不可採。
⑸系爭編號A001攤位移轉過程產生波折，不論係違法轉租
抑或係於被告簽訂系爭買賣契約並收受原告訂金後，再與他人簽訂合夥契約書，均係可歸責於被告之事由。且依臺南市市場處上開回函檢附合夥同意書可知，被告與訴外人馬怡涵總出資額為2萬元，卻訂立高達300萬元之違約金，顯見被告有惡意毀約不履行系爭買賣契約之意。
㈡備位聲明部分：
⒈被告既迄今均未依系爭買賣契約第3條前段約定履約，則
依系爭買賣契約第3條後段約定，被告應將原告所交付之30萬元及如附表所示之70萬元支票全數返還於原告，並應給付原告懲罰性違約金100萬元。
⒉系爭買賣契約之訂金確為100萬元，此由被告不否認原告
於訂約時曾交付現金30萬元及開立如附表所示之70萬元支票予被告、系爭買賣契約第3條後段載明「若甲方（即被告）未能於期限內會同至市政府辦理移轉權利至乙方（即原告）名下手續，甲方除退還已收訂金新台幣100萬元整外，需另賠償乙方訂金1倍，即新台幣100萬元整」及原證5LINE對話紀錄第5頁顯示「我都找不到你，之前打給你也都不接，我寄去的存證信函你也不收，訂金一百萬元你們收這麼久了，也不辦過戶，你們現在打算怎麼樣…」等語，均足證明。
㈢原告否認被告有向原告解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約
第5條約定，系爭買賣契約需雙方協議始能解除，惟系爭編號A001攤位使用權未能移轉至原告名下係可歸責於被告事由所致，且由原證五之line對話內容可知原告一直在找尋被告，被告均已讀不回，是系爭買賣契約並未經兩造協議解除，原告依系爭買賣契約之約定為本件請求，應為有理由。
㈣並聲明：
⒈先位聲明部分：被告應向臺南市市場處辦理臺南市○○街
○段○○號西門市場淺草青春新天地攤位編號A001攤位使用權轉讓登記予原告。
⒉備位聲明部分：
⑴被告應給付原告130萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應將附表所示之支票返還原告。
⑶第⑴項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告已依系爭買賣契約第5條之約定解除系爭買賣契約；系爭買賣契約第5條約定為附解除條件：
⒈被告之祖母曾運妹與臺南市市場處簽訂西門淺草公有零售
市場編號A001、A002號攤位使用契約。曾運妹曾於102年1月25日、104年1月25日與原告母親張慧瑀簽訂A002號攤位合作經營契約，另於104年3月25日與訴外人馬怡涵簽訂A001號攤位共同經營契約，迄至104年10月曾運妹將A002 號攤位轉讓予張慧瑀。嗣曾運妹於106年4月13日將A001號攤位轉讓予被告，由被告與臺南市市場處簽訂A001號攤位使用契約，然被告自曾運妹受讓A001號攤位後，未再與馬怡涵續訂A001號攤位共同經營契約，馬怡涵仍繼續在A001號攤位營業拒不遷離（被告曾於107年4月10日訴請馬怡涵返還A001號攤位，嗣因馬怡涵向臺南市市場處檢舉被告轉租A001號攤位，被告擔心節外生枝而於107年6月25日撤回起訴）。其後原告與其父母於A002號攤位經營生意為擴大店面，渠等明知馬怡涵係無權占用A001號攤位，遂提議自被告處受讓A001號攤位，並於108年4月4日與被告簽訂攤位權利移轉買賣契約書，惟因馬怡涵仍占用A001號攤位尚未搬遷，雙方乃於系爭買賣契約第6條特別註明：「本契約甲方（即被告）不負責交付本攤位，乙方（即原告）需自行處理取回該攤位。」⒉被告與原告簽約後即依系爭買賣契約第3條前段約定於108
年4月8日前偕同原告至臺南市市場處辦理A001號攤位移轉手續，惟臺南市市場處以馬怡涵尚在A001號攤位營業，及馬怡涵父親許竣皓檢舉被告出租A001號攤位予馬怡涵，臺南市市場處乃於108年4月26日以南經處場一字第1080484129號函限期被告補正，否則將以違約出租欲對被告終止使用契約收回攤位，被告為免A001號攤位遭回收，不得已依臺南市市場處函示與馬怡涵簽訂共同經營契約書，並經公証後檢送臺南市市場處，始得保住A001號攤位使用權。⒊被告偕同原告前往臺南市市場處辦理A001號攤位轉讓手續
受阻後，旋於108年6月3日以台南新南郵局第174號存證信函向原告表示解除系爭買賣契約並隨函檢還30萬元銀行支票、如附表所示之70萬元支票，然遭原告拒收；嗣被告復於108年8月22日以台南東城郵局第131號存證信函向原告說明系爭編號A001攤位無法移轉之原因並檢送上開30萬元銀行支票、如70萬元支票，然仍遭原告拒收。
⒋由上情可知，原告係於完全知悉系爭編號A001攤位遭馬怡
涵占用拒不遷離之情況下，主動向被告提議轉讓A001號攤位，雙方因而於買賣契約第5條特別約定：「於權利移轉過程中，若有不可歸責雙方之情事，致無法移轉時，雙方得協議解除契約。」該約定即係考慮如馬怡涵出面阻隢致系爭編號A001攤位無法移轉，則此即為不可歸責於雙方情事，構成解約事由，任何一方有權解除契約，惟因被告不諳法律才書寫成「雙方得協議解除本契約」。當時雙方真意實為如馬怡涵出面阻擾致系爭編號A001攤位不能過戶，則系爭買賣即告作罷；又如萬幸系爭編號A001攤位得以過戶而馬怡涵拒不交出攤位，則由原告自行處理，被告不負責點交責任（即系爭買賣契約第6條約定），因此系爭買賣契約第5條真義實為任一方得解除契約或買賣契約因解除條件成就即馬怡涵檢舉致不能過戶而告失效。
⒌被告於原告主動提議受讓系爭編號A001攤位時既已將各種
可能阻礙（如因馬怡涵檢舉致不能移轉、或雖能移轉然馬怡涵拒不交出攤位）告知原告，且被告亦已依約於108 年4月8日前偕同原告至臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位權利移轉登記，係因馬怡涵出面阻隢致無法移轉過戶，則依系爭買賣契約第5條約定，被告實得解除契約。從而原告請求被告移轉系爭編號A001攤位使用權或給付100萬元違約金，顯屬無理。
⒍縱系爭買賣契約第5條約定並非係指締約之一方有權片面
解除契約，惟原告並非善意第三人，且為與有過失，復無遭受任何損害，是原告不得向被告請求違約賠償。
㈡先位聲明部分：原告主張依系爭買賣契約第3條前段約定，
請求被告應向臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位使用權轉讓登記予原告，為無理由：
⒈被告偕同原告前往臺南市市場處辦理A001號攤位轉讓手續
後，即遭臺南市市場處發函要求補正與馬怡涵共同經營之相關資料，且依臺南市市場處109年1月31日南經處場一字第1090118276號函說明第3項所載：「查西門淺草市場A01攤位使用人黃煜翔，前經民眾具名檢舉有轉租攤舖位事實，尚待改正，經核不得轉讓」等語，則依民法第246條第1項規定，兩造所簽訂攤位權利移轉契約實因自始客觀給付不能而為無效，故原告請求被告轉讓攤位顯無理由。
⒉被告就系爭編號A001 攤位未能於108年4月8日前向臺南市
政府市場管理課辦理權利移轉手續至原告名下，係非可歸責於被告之情事所致：
⑴原告母親張慧瑀就A002號攤位曾於102年1月25日、104
年1月25日與被告祖母曾運妹簽訂共同經營契約，迄至104年10月張慧瑀因買賣而自曾運妹受讓A002號攤位使用權，而系爭編號A001攤位與A002號攤位相毗鄰，且馬怡涵自104年3月25日起即在A001號攤位營業，是原告實知馬怡涵與曾運妹係簽訂攤位共同經營契約，馬怡涵並非受僱於曾運妹或被告。況若馬怡涵與被告係僱傭關係之糾紛，馬怡涵即不會占用系爭編號A001攤位而不返還被告，且原告於簽約時已知悉被告曾為取回系爭編號A001攤位而與馬怡涵有訴訟，益證原告確實知悉馬怡涵與被告係存在共同經營契約，而非僱傭契約，至多為合夥或租賃關係。
⑵原告知悉馬怡涵在A001號攤位營業及馬怡涵曾與曾運妹
簽訂共同經營攤位契約，於共同經營契約屆期後馬怡涵仍繼續在A001號攤位營業且拒不搬遷之情況下，與被告簽訂攤位權利移轉買賣契約書，並同意被告不必負責點交A001號攤位，故原告與被告簽約時實已知悉系爭編號A001攤位移轉登記可能遭受阻礙，且被告於簽約後有依約定偕同原告辦理移轉手續，仍因遭受阻力而無法辦理移轉，此顯非可歸責於被告，故原告實不得請求被告移轉及請求被告給付違約金。
⑶被告於108年4月8日偕同原告辦理A001攤位移轉手續後
，遭馬怡涵父親向臺南市市場處檢舉原告轉租A001攤位予馬怡涵，當時被告若如對臺南市市場處108年4月26日、108年5月14日函文置不理會，未與馬怡涵簽訂共同經營契約，則必遭臺南市市場處終止契約收回A001攤位，結果被告仍無法將A001攤位移轉予原告，是由此可知A001攤位未能移轉予原告，並非被告違約未於108年4月8日前偕同原告辦理權利移轉手續，亦非由於被告於108年5月14日與馬怡涵簽訂共同經營契約，而係訂約前即已存在且為原告所知悉馬怡涵可能檢舉轉租致移轉受阻所致，此實非可歸責於被告。
⑷又依臺南市市場處上開函示，系爭編號A001攤位目前為
被告與馬怡涵合夥經營，則依民法合夥規定，系爭編號A001攤位目前應屬被告與馬怡涵公同共有，依民法第828條第2項規定，非經馬怡涵同意被告實不得單獨將系爭編號A001攤位讓與原告。
㈢備位聲明部分：原告主張依系爭買賣契約第3條後段約定，
請求被告給付130萬元及法定遲延利息，並應將如附表所示之70萬元支票返還原告，亦為無理由：
⒈系爭買賣契約第3條後段約定係指被告未於108年4月8日前
偕同原告至臺南市市場處辦理權利移轉手續，始須賠償原告100萬元，而被告有於期限前偕同原告辦理權利移轉手續，是若因其他事由導致不能辦理權利移轉，原告不得依系爭買賣契約第3條後段約定請求被告賠償100萬元（性質屬於損害賠償預定總額之違約金）。
⒉原告自被告處受讓系爭編號A001攤位時已知悉被告因與馬
怡涵曾有攤位共同經營契約而進退兩難，雙方並知悉馬怡涵可能會出面阻撓，因而抱持如能過戶最好，不能過戶則先解約等待日後再談之心態，嗣被告於108年4月8日偕同原告辦理權利移轉手續係因馬怡涵檢舉系爭編號A001攤位有轉租情事致不能移轉，惟此非屬系爭買賣契約第3條所約定之處罰問題，而係兩造於簽約前實已預見可能發生此一情況，因而特於系爭買賣契約第5條就不可歸責兩造事由致無法移轉權利時約定得解除契約，故原告對發生訂約時已得預料情之事實不得要求被告賠償。
㈣並聲明：
⒈原告先位之訴及備位之訴均駁回。
⒉備位之訴如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人曾運妹為被告之祖母；訴外人張慧瑀為原告之母親。
訴外人許竣皓、馬怡涵則為父女關係。
㈡訴外人曾運妹就西門淺草公有零售市場編號A001攤位與臺南
市市場處簽訂「臺南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約」；曾運妹另就編號A001攤位於104年3月25日與訴外人馬怡涵簽訂共同經營契約（共同經營期限為自104年4月15日起至106年4月14日止），約定無論虧盈，馬怡涵應於每月12日轉帳支付曾運妹13,500元。
㈢被告於訴外人馬怡涵之上開共同經營契約屆期、並自訴外人
曾運妹處受讓系爭編號A001攤位後，未再與馬怡涵續訂A001攤位共同經營契約，亦未與馬怡涵簽訂攤位買賣轉讓契約，然馬怡涵仍占用系爭編號A001攤位營業拒不遷離。
㈣被告於108年4月4日與原告簽訂「攤位權利移轉買賣契約書
」，約定由被告將系爭編號A001攤位使用權以300萬元之價格移轉予原告，且被告應於108年4月8日前至臺南市政府市場管理課辦理權利移轉手續至原告名下（契約第3條前段）；並約定原告簽約時應給付被告訂金30萬元、同時開立如附表所示之70萬元支票交予被告，尾款則於權利移轉完成後交付。嗣原告已交付被告現金30萬元及如附表所示之70萬元支票。
㈤兩造所簽訂之系爭買賣契約書之條款各約定如下：
⒈第3條後段約定：「若甲方（即被告）未能於期限內會同
至市政府辦理移轉權利至乙方（即原告）名下手續，甲方除退還已收訂金新台幣100萬元整外，需另賠償乙方訂金1倍，即新台幣100萬元整。」⒉第5條約定：「於權利移轉過程中，若有不可歸責雙方之
情事，致無法移轉權利時，雙方得協議解除本契約。」⒊本契約甲方不負責交付本攤位，乙方需自行處理取回該攤位。甲方需提供必要資料。
㈥兩造曾於108年4月8日偕同至臺南市政府市場管理課遞交辦
理編號A001攤位權利移轉所需文件資料，並經臺南市政府市場管理課收受，惟系爭編號A001攤位迄今尚未能辦理權利移轉至原告名下。
㈦訴外人馬怡涵之父親許竣皓於108年4月12日曾向臺南市市場
處檢舉被告出租系爭編號A001攤位予馬怡涵，臺南市市場處乃以被告擅將攤位（鋪）轉租人使用，違反零售市場管理條例第10條第4項約定為由，於108年4月26日以南經處場一字第1080484129號函命被告改正，經被告改正說明後，臺南市市場處復以系爭編號A001攤位現場仍為馬怡涵經營為由，於108年5月14日以南經處場一字第1080546448號函命被告補正若為共同經營之相關資料。
㈧被告與訴外人馬怡涵就系爭編號A001攤位於108年5月14日簽
訂共同經營契約書，且該共同經營契約於同日並經本院所屬民間公證人蔡長林公證在案（108年度南院民公長字第00000號）。
㈨被告於108年6月3日以台南新南郵局第174號存證信函向原告
表示解除系爭買賣契約並隨函檢還30萬元銀行支票、如附表所示之70萬元支票，然遭原告拒收；嗣被告復於108年8月22日以台南東城郵局第131號存證信函向原告說明系爭編號A001攤位無法移轉之原因並檢送上開30萬元銀行支票、如70萬元支票，然仍遭原告拒收。
四、本院之判斷：㈠被告是否已依契約第5條解除系爭契約？系爭契約第5條之約
定是否為附解除條件？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事裁判參照）。
⒉查系爭契約第5條約定：「於權利移轉過程中，若有不可
歸責雙方之情事，致無法移轉權利時，雙方得協議解除本契約。」此為兩造所不爭執，是依系爭契約第5條約定之文義解釋，於權利移轉過程中，若有不可歸責雙方之事由，致無法移轉權利時，兩造得協議解除本契約。
⒊被告雖辯稱當時雙方真意實為如馬怡涵出面阻擾致系爭編
號A001攤位不能過戶，則系爭買賣即告作罷，因此系爭買賣契約第5條真義實為任一方得解除契約或買賣契約因解除條件成就即馬怡涵檢舉致不能過戶而告失效云云，惟證人即草擬系爭契約之代書業者黃偉琳到庭結證稱：「（契約第5條約定得協議解除契約，是雙方要協議或單一方即可解除？）當時我有特別跟他們說要兩造協議，我還有舉例土地徵收不可抗力的事情。…（系爭契約第5條約定若有不可歸責雙方之情事，是否包含馬怡涵阻擋過戶？）我當初有舉例，例如攤位火災或市場管理處要收回就屬於不可歸責情事，我是沒有提到上開的事由，主要是天災。（簽約時有無提到馬怡涵若阻擋導致無法過戶時，要怎麼處理？）沒有提到這個部分。」等語（本院卷㈡第32頁），則依證人黃偉琳之前開證詞，系爭契約第5條係需經兩造協議始可解除契約，且證人黃偉琳此部分之證詞與系爭契約第5條之文義相符，自堪憑採。至證人黃經洲（即被告父親）雖結證稱：「（剛剛代書說沒有提到馬小姐出來鬧的事情，當時有無提到如果無法辦理過戶可以解約的問題？）我當時是強調如果鬧到市場處無法辦理的話，就要解約。（當時你有無提到如果馬小姐如果出來鬧無法辦理過戶時，要怎麼處理？）原告父親說他有人事關係，他可以處理，如果無法處理就可以解約，後來又說如果不能辦，就再放一段時間。（無法處理則解約，這是誰說的話？）原告的父親跟我談的，他說如果無法辦理過戶就先解約。
」等語（本院卷㈡第35頁），惟證人黃經洲既與被告有父子之親，本即難期其證詞之客觀可信，且系爭契約又係其代理被告所訂立，則證人黃經洲與本件訴訟之勝敗自有利害關係而難以遽採；況其證詞亦與系爭契約之文義不符，尚難憑採。
⒋是以，系爭契約第5條既已明文約定「於權利移轉過程中
，若有不可歸責雙方之情事，致無法移轉權利時，雙方得協議解除本契約。」而被告復未能舉證證明兩造當時之真意為「任一方得解除契約或買賣契約因解除條件成就即馬怡涵檢舉致不能過戶即告失效」，則被告主張其已依系爭契約第5條解除契約，自難憑採。
㈡先位聲明部分：原告主張依系爭買賣契約第3條前段約定，
請求被告應向臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位使用權轉讓登記予原告，有無理由？被告就系爭編號A001攤位之使用權是否有給付不能之情形存在？⒈按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客
觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年度台上字第2147號民事裁判參照），且民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是（最高法院94年度台上字第1963號民事判決參照）；另給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第156條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號民事判決參照）。
⒉查訴外人馬怡涵之父親許竣皓於108年4月12日曾向臺南市
市場處檢舉被告出租系爭編號A001攤位予馬怡涵，臺南市市場處乃以被告擅將攤位（鋪）轉租人使用，違反零售市場管理條例第10條第4項約定為由，於108年4月26日以南經處場一字第1080484129號函命被告改正，經被告改正說明後，臺南市市場處復以系爭編號A001攤位現場仍為馬怡涵經營為由，於108年5月14日以南經處場一字第1080546448號函命被告補正若為共同經營之相關資料，被告乃與訴外人馬怡涵就系爭編號A001攤位於108年5月14日簽訂共同經營契約書，且該共同經營契約於同日並經本院所屬民間公證人蔡長林公證在案（108年度南院民公長字第00383號）等情，為兩造所不爭執，再觀諸該共同經營契約書第5條之內容「同意本契約自即日起經全體合夥人簽章同意後生效」，是被告抗辯系爭編號A001攤位目前係屬被告與訴外人馬怡涵共同合夥經營乙節，應堪憑採。
⒊又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第668條、第828條第3項分別定有明文。查系爭編號A001攤位目前係屬被告與訴外人馬怡涵共同合夥經營，已如前述，則被告辯稱系爭編號A001攤位因嗣後變為合夥財產，已屬給付不能，揆諸前開說明，自屬有據。
⒋綜上，因系爭編號A001攤位目前屬於被告與馬怡涵之合夥
財產，被告自無法未經全體共有人之同意即擅自處分或為其他權利之行使，即被告目前就系爭編號A001攤位之權利移轉已陷於給付不能，則原告主張依系爭買賣契約第3條前段約定，請求被告應向臺南市市場處辦理系爭編號A001攤位使用權轉讓登記予原告，自無理由。
㈢備位聲明部分：原告主張依系爭買賣契約第3條後段約定，
請求被告給付130萬元及法定遲延利息，並應將如附表所示之70萬元支票返還原告，有無理由？⒈原告主張依系爭買賣契約第3條後段約定，請求被告賠償
訂金100萬元，有無理由？⑴查系爭契約第3條後段約定：「若甲方（即被告）未能
於期限內會同至市政府辦理移轉權利至乙方（即原告）名下手續，甲方除退還已收訂金新台幣100萬元整外，需另賠償乙方訂金1倍，即新台幣100萬元整。」此為兩造所不爭執，惟被告抗辯系爭契約第3條後段約定係指被告未於108年4月8日前偕同原告至臺南市市場處辦理權利移轉手續，始須賠償原告100萬元，若因其他事由導致不能辦理權利移轉，原告不得依系爭買賣契約第3條後段約定請求被告賠償100萬元云云，則本院認定原告備位之訴之聲明有無理由，自需先解釋系爭契約第3條約定之兩造真意為何。
⑵證人黃偉琳到庭結證稱：「（契約第3條前面約定108年
4月8日前辦理手續，有無約定只要去辦理即可，若沒有辦妥應如何處理？）因為這是第2次簽約，我有先跟黃先生問過能否過戶的問題，因為有權利瑕疵的問題，簽約當時我確認是他們說可以過，因為第1次簽約時有辦理過戶完成，第1次與第2次的買賣攤位不同。（你講的第1次簽約，是否指另外1個攤位？）是。（本案簽約當時你有無跟黃先生確認能否辦理過戶？）簽約時我也擔心雙方權利能否移轉的問題，我就問黃先生能否辦理過戶，我記得他跟我說可以辦理過戶，因為沒有合夥等限制。（當時有無談到108年4月8日去辦，如果沒有辦妥應如何處理？）沒有談到這個部分。…（系爭契約第3條後面提到，未於期限內辦的話要退100萬元，還要賠償100萬元，因此如果有去辦理但沒有辦妥，是否要賠償100萬元？）當時有提到這個問題，我當時有問說如果到時不能辦怎麼辦，黃經洲說一定可以辦理過戶沒有什麼不能辦的問題。…（第3條約定真意是說只要108年4月8日之前有去辦理即可或需要辦妥？）一定是要辦妥，不能說只有去辦就好，我當時有問黃經洲可否辦成，他說一定可以辦妥。」等語，則依證人黃偉琳前開證詞，系爭契約第3條兩造所約定者並非僅需於108年4月8日前往辦理，而是需辦理完成；再審酌債之履行應已依債之本旨提出合於債之內容之給付，本件兩造訂立系爭契約之目的既係為移轉系爭攤位之權利，則被告之履行自應合於訂立契約之移轉目的，是證人黃偉琳前開證詞，符合事理之常及契約文義，應堪採信。從而，被告前開抗辯，自難憑採。
⒉系爭契約之訂金數額係30萬元或50萬元或100萬元？
⑴查系爭契約第2、3條分別約定：「乙方（即原告）於簽
訂本條約時，當場給付甲方（即被告）訂金新台幣30萬元整，並同時開立一張面額為新台幣70萬元整…其餘尾款於權利移轉完成後由乙方交付甲方。」、「本約簽訂後，甲方應於108年4月8日前，與乙方至台南市政府市場管理課辦理權利移轉手續至乙方名下，若乙方於手續未辦理完成前欲解除本買賣契約，需事先通知甲方，甲方得退還乙方訂金一半，新台幣25萬元整。若甲方未能於期限內會同至市政府辦理移轉權利至乙方名下手續，甲方除退還已收訂金新台幣100萬元整外，需另賠償乙方訂金1倍，即新台幣100萬元整。」此為兩造所不爭執，則依前開約定，系爭契約之訂金數額係30萬元或50萬元或100萬元？⑵證人黃偉琳結證稱：「（買賣契約書中提到訂金部分共
有3個地方，第2條、第3條兩處，確切訂金金額為何？）當天本來要交100萬元，但現金只有30萬元，剩下70萬元用開支票，當初有講好訂金應該是100萬元。（為何【退還訂金一半會變成25萬元】？）因為之前兩造已經有買賣過1次契約，這份契約我是用之前第1次的契約修改後拿來用，因此25萬元是我的筆誤沒有改到。」等語，則依證人黃偉琳之前開證詞，再參酌原告已依系爭契約第2條之約定給付被告100萬元，及系爭契約第3條後段亦已明文記載訂金為100萬元，是原告主張系爭契約之訂金數額為100萬元，亦堪憑採。
⒊原告得否依系爭買賣契約第3條後段約定請求被告賠償100
萬元，該100萬元之性質為何？是否過高？⑴按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自
不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第252條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號民事裁判參照）。本件原告雖主張系爭違約之約定是屬於懲罰性違約金，惟為被告所否認，而原告就此並未提出資料以供本院認定系爭違約金之種類為何；況依系爭契約第3條之約定，被告違約後不僅需給付違約金，尚需返還訂金，顯見兩造之真意應係於被告違約後不再繼續履約，否則何需返還訂金？是依前開說明，系爭違約金之約定應係屬於損害賠償預定總額。
⑵又按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我
決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束；惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。
⑶查系爭契約係於108年4月4日訂立，原告並交付被告現
金30萬元及如附表所示之70萬元支票予被告，嗣兩造依約於108年4月8日至臺南市政府市場管理課遞交辦理編號A001攤位權利移轉所需文件資料，惟因訴外人馬怡涵之父親許竣皓於108年4月12日向臺南市市場處檢舉被告出租系爭編號A001攤位予馬怡涵，臺南市市場處乃以被告擅將攤位（鋪）轉租人使用，違反零售市場管理條例第10條第4項約定為由，於108年4月26日以南經處場一字第1080484129號函命被告改正，經被告改正說明後，臺南市市場處復以系爭編號A001攤位現場仍為馬怡涵經營為由，於108年5月14日以南經處場一字第1080546448號函命被告補正若為共同經營之相關資料，被告乃與訴外人馬怡涵就系爭編號A001攤位於108年5月14日簽訂共同經營契約書，其後，被告乃於108年6月3日以台南新南郵局第174號存證信函向原告表示解除系爭買賣契約並隨函檢還30萬元銀行支票、如附表所示之70萬元支票，然遭原告拒收；嗣被告復於108年8月22日以台南東城郵局第131號存證信函向原告說明系爭編號A001攤位無法移轉之原因並檢送上開30萬元銀行支票、如70萬元支票，然仍遭原告拒收等情，為兩造所不爭執，自屬真實。
⑷而原告主張其因被告違約所受之損害為：「在跟被告簽
約時，兩個攤位是鄰近，原告是要擴充店面，因為被告沒有交付攤位導致此部分的計畫擱置，且原告在簽約之後從5、6月開始已讀不回避不見面，一直拖延時程，也讓原告對有關市場擴充計畫無法做出進一步處理與規劃，另外原告在簽約之初有交付現金30萬元及即期支票70萬元，100萬元的週轉資金也卡在那邊無法使用。」等語，惟原告並未提出其實際之損害資料以供本院審酌，是本院斟酌被告未能依約履行，固造成原告之損害，惟被告於108年6月3日即欲將系爭訂金返還原告遭拒，則自108年6月4日起原告因系爭訂金未返還所衍生之損害，自非被告之過失所造成；再考量被告若依約履行原告得與其原有之攤位合併經營可享受之一切利益，暨參考系爭契約第5、6條之約定及被告違約之前開原因等情，認原告請求被告給付違約金以35萬元為適當，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告就系爭攤位之權利移轉目前已陷於給付不能之狀況，是原告先位請求被告履行契約即被告應向臺南市市場處辦理臺南市○○街○段○○號西門市場淺草青春新天地攤位編號A001攤位使用權轉讓登記予原告，自無理由，應予駁回。然被告既違反系爭契約之約定而未依約移轉系爭攤位之權利，從而，原告主張依系爭契約第3條後段約定，請求被告給65萬元（30萬元訂金+35萬元違約金）及及自起訴狀送達被告翌日即108年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並將如附表所示之70萬元支票返還原告部分，為有理由，應予准許；逾此部分則無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定之擔保金額，併予准許之；至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌。
七、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 林政良┌───────────────────────────────┐│附表： │├─┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┤│編│發 票 人│付 款 人 │支票號碼 │ 票面金額 │票載發票日 ││號│ │ │ │（新臺幣）│ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│⒈│張慧瑀 │中國信託銀│BG0000000 │700,000元 │108年4月4日 ││ │ │行雙和分行│ │ │ │└─┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘