臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1514號原 告 孫吾遺訴訟代理人 張達成
林常賢被 告 吳秀卿訴訟代理人 何福順被 告 洪淑雅
陳雅瑜王惠君劉秀玉蔡雋庭李佳霖黃秋如方子華楊士明郭怡華李雅玲黃綉娟邱春華張耿維陳雅鈴金榮煌侯蔚君劉瓊如王瑞源上 一 人訴訟代理人 蘇清水律師
蔡宜均律師被 告 陳佳穗訴訟代理人 莊翼瑞被 告 李書維上列當事人間請求宣告地役權消滅事件，經本院於民國109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上所設定之地役權消滅。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：除被告吳秀卿、張耿維、王瑞源於最後言詞辯論期日到場外，其餘被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地
（下合稱系爭土地）為原告與其他共有人所共有（原告之應有部分各為5/12）；系爭土地前為建築之需要，開闢為道路用地而設定地役權，然依臺南市分區使用證明書內容，可證系爭土地於民國102年10月21日已變更為「道路用地」，且此公用地役業經主管機關認定並劃為「既成巷道」，原告亦因容積移轉之故而欲贈與政府，是原不動產地役權人為通行之目的而設定之不動產役權之目的已達，自無存續之必要，爰依民法第820、821、859條規定提起本件訴訟，請求宣告系爭土地之地役權消滅。
㈡並聲明：請求宣告原告所有坐落⑴臺南市○○區○○段○○○○
○○○號（面積239.35平方公尺）、⑵臺南市○○區○○段○○○○○○○號（面積40.07平方公尺）、⑶臺南市○○區○○段○○○○○○○號（面積423.19平方公尺）之3筆土地上之地役權消滅。
二、被告等之抗辯：㈠被告王瑞源部分：
⒈原告之訴當事人不適格，應依民事訴訟法第249條第2項規
定判決駁回之：民法第859條第1項規定乃形成訴權，原告所提係以形成之訴，請求法院判決變更共有土地所設定地役權之內容，依土地法第34之1條第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，然原告就系爭土地之持分僅為5/12，是原告之訴當事人不適格，法院應判決駁回之。至原告所引民法第820、821條規定並未於不動產役權準用之規定，原告既未得系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，則不得據以為起訴之依據。
⒉系爭土地所設定之不動產役權不符合應予宣告消滅並塗銷之要件，故原告之請求並無理由：
⑴系爭土地雖於102年10月21日始經主管機關變更地目為
「道路用地」，現作為道路使用，然原告仍為所有權人，而得依民法第773條之規定行使權利，系爭土地縱不得建築，亦得改為收費停車場或臨時攤販集中場等妨礙被告通行之使用，甚至是將系爭土地出賣與其他人或建商（得以道路用地換取容積率，仍有利可圖），如此亦無從確知後手如何使用系爭土地，且依土地徵收條例第36條規定「被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。」更足證系爭不動產役權於徵收前仍有其存在之必要。
⑵又按司法院釋字400號解釋是針對「私有土地被供做道
路使用而長期未辦理徵收」之情形，而既成道路成立公用地役關係之條件為「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」本件系爭土地自98年來即供被告等通行，惟均係基於系爭不動產役權而通行，而非基於公用地役關係，故系爭不動產役權一旦塗銷，被告等尚不得以過去通行之期間而主張公用地役權之存在，是以將再等二、三十年，系爭土地才有可能符合公用地役關係並使被告取得公用地役權，而在被告等未取得公用地役權前，被告等通行系爭土地之權利係處於權利不明之不確定之狀態，隨時均可能被阻止而無法通行，故系爭不動產役權仍有繼續存在之必要。
⑶至原告雖主張其欲捐贈系爭土地應有部分以換取容積移
轉云云，惟系爭不動產役權既已設定於系爭土地，依法係存在於「整個」系爭土地每個點上，若原告請求法院宣告系爭不動產役權消滅成立，則整個供役地上設定之不動產役權勢必全部除去，無從僅除去原告應有部分所及之處。縱原告將其5/12應有部分捐予政府而為公用，政府僅為系爭土地之共有人，其他共有人同受除去地役權負擔之利，非不得基於其所有權人之地位再就其各自之應有部分處分、設定負檐。進言之，設若本院因原告捐贈其就系爭土地5/12之權利而宣告系爭不動產役權消滅，不僅無法達到政府藉由捐地抵稅或換取容積率等政策所欲追求的公益目的（取得公用設施用地之全部權利），反致被告等存在無法如現狀無礙使用系爭土地諸多不可預期之風險（如：被他共有人逼迫付費使用道路、限縮道路使用範圍）。從而，本件無法因原告個人捐贈系爭土地5/12應有部分之行為，保障被告如現狀無礙使用系爭土地通行之權利。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳秀卿、王惠君、張耿維、陳佳穗部分：意見同被告王瑞源之陳述。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告劉瓊如部分：若被告之權利未受有損害則無意見。
㈣被告洪淑雅、陳雅瑜、劉秀玉、蔡雋庭、李佳霖、黃秋如、
方子華、楊士明、郭怡華、李雅玲、黃綉娟、邱春華、陳雅鈴、金榮煌、侯蔚君、李書維部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表示意見。
三、本院之判斷：㈠原告主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○號土地為原告與其他共有人所分別共有（原告之應有部分各為5/12），且系爭土地設定地役權予被告等人，嗣於102年10月21日系爭土地○○○區○○○○道路用地」等情，為兩造所不爭執，復有系爭土地登記謄本及台南市政府都市發展局都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽，堪認為真實。
㈡原告又主張被告為通行之目的而設定之不動產役權之目的已
達，系爭不動產役權已無存續之必要，請求宣告系爭土地之地役權消滅等語，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院首需審酌者為：原告以系爭土地共有人之一之身分提起本件訴訟，當事人是否適格？按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。本件原告既為系爭土地之共有人之一，則其主張依民法第859條之規定，請求塗銷系爭土地之不動產役權，自係屬本所有權之請求，合於前開規定之意旨，於法自屬有據。被告雖爭執依土地法第34條之1第1項之規定，原告提起本件訴訟之當事人並不適格，惟土地法第34條之1第1項之立法旨趣，係在促進都市計劃之執行，社會經濟之發展以及土地之有效利用，而排除民法第819條第2項之適用，是該條第1項所謂「處分、變更或設定負擔」，自未包括提起訴訟在內，亦與民法第821條之規定無涉，是被告此部分所辯，尚有誤會而難以憑採。
㈢系爭土地所設定之不動產役權是否符合應予宣告消滅並塗銷之要件：
⒈按民法第859條規定：「不動產役權之全部或一部無存續
之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。不動產役權因需役不動產滅失或不堪使用而消滅。」且該法條於99年2月3日之立法理由如下：「一、不動產役權因情事變更致一部無存續必要之情形，得否依本條規定請求法院宣告不動產役權消滅，法無明文，易滋疑義，為期明確，爰於本條增列不動產役權之一部無存續必要時，供役不動產所有人亦得請求法院就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅，俾彈性運用，以符實際，並改列為第一項。又不動產役權原已支付對價者，不動產役權消滅時，不動產役權人得依不當得利之規定，向供役不動產所有人請求返還超過部分之對價，乃屬當然，不待明定。二、不動產役權於需役不動產滅失或不堪使用時，是否仍須依本條第一項向法院請求宣告不動產役權消滅，學說上有不同意見。為免爭議，爰增訂第二項，明定上開情形其不動產役權當然消滅，毋待法院為形成判決之宣告。」另地役權有無存續之必要，並非考量供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而係考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之謂（最高法院民事判決101年度台上字第239號裁判參照）。⒉因兩造就系爭土地不動產役權有無存續之必要有所爭執，
本院乃依被告之聲請函詢台南市政府：【一、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）目前是否為都市○○○○道路？二、系爭土地是否屬「既成巷道」、「既成道路」？或臺南市建管自治條例第6條第1項規定之「現有巷道」？如是，究屬該項何款之情形？三、系爭土地如無不動產役權之設定，是否屬具公用地役關係之巷道？四、查系爭土地現有設定地役權（99年2月3日修法後改稱不動產役權），如經塗銷，日後有無可能發生系爭土地地主私加佔用或加設圍籬障礙物等阻撓或限制其他行人或車輛通行之可能？五、若系爭土地業經貴管認屬現有巷道，在別無不動產役權設定之情形下，地主可否申請廢道？程序為何？…】而台南市政府函覆稱：【二、有關來文說明一，案地為都市○○道路用地。。
三、有關來文說明二、說明三、說明五，查案地部分土地（現況公學路二段275巷部分）經相關單位審查排水聯審合格，取得使用執照在案，並由本府維護管理；另查案地無臺南市建築管理自治條例第6條第1項規定之適用。四、有關來文說明四，案地現況供公眾通行部分如遭圍阻本府將依「市區道路條例」、「臺南市市區道路管理自治條例」、「道路交通管理處罰條例」等相關規定辦理。…】有該函文在卷可稽（本院卷㈡第105-107頁），則依台南市政府回文意旨，系爭土地確屬都市○○○道路用地，且現況供公眾通行部分若遭圍阻，台南市政府亦將依相關規定辦理，顯見系爭土地之不動產役權於現實使用上應已無存續之必要，從而，原告主張依民法第859條規定，提起本訴，請求宣告系爭土地之地役權設定登記消滅，即無不合，應予准許。
四、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。民事訴訟法第81條定有明文。本件原告訴請本院宣告系爭不動產役權消滅，因系爭不動產役權是否有存續必要之狀況不明，被告於訴訟中所為之抗辯，依當時之訴訟程度，應可認為係為防衛權利所必要，是本院考量前開情事，認本件訴訟費用應由原告負擔。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條第2款、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 林政良