臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第178號原 告 三信商業銀行股份有限公司代 表 人 廖松岳訴訟代理人 方若穎被 告 洪麗如即曾麗如訴訟代理人 曾信龍被 告 郭信嶂上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，經本院於民國108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間於民國一百年三月十日設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○七年度司執字第五六六○三號強制執行事件於民國一○八年一月二十一日製作之分配表，其中次序五、十三被告洪麗如即曾麗如分配之新臺幣肆仟捌佰元、新臺幣貳佰柒拾玖萬伍仟壹佰元金額，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告間僅謂民國100年3月10日訂立金錢借貸契約，迄日為101年3月9日，惟自被告郭信嶂逾期至今，未見被告洪麗如聲請執行名義以確定債權或聲請強制執行，與常理有違。被告間債權債務關係未約定利息及遲延利息，僅約定高達日息利率百分之0.15違約金，有刻意迴避法定利率上限之嫌，過高之違約金有害其餘債權，應認在超過百分之20以上之違約金請求權不存在。又被告自承借用被告洪麗如名義登記為權利人，但抵押權之存在應從屬於債權。
（二）並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告洪麗如對被告郭信嶂之第二順位抵押權債權不存在。
⑵本院107年度司執字第56603號強制執行事件，108年1月
21日製作（原告誤載為107年11月23日），次序5被告洪麗如執行費優先債權新臺幣（下同）4,800元、次序13被告洪麗如第二順位抵押債權600,000元暨其表列日息0.15%違約金2,195,100元應予刪除，不列入分配，並將其減少金額改定分配。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告洪麗如即第二順位抵押權債權人對超過年利率20%以上之違約金請求權不存在。
⑵上開分配表次序13被告曾麗如表列日息0.15%違約金金
額2,195,100元，應更正為801,863元，減少之金額應改定分配。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯：錢是被告洪麗如之訴訟代理人曾信龍（兄妹關係），於100年3月間借給被告郭信嶂的，借600,000元，一部分現金283,000元，一部分匯款，匯款部分是從曾信龍的上海商業儲蓄銀行匯317,000元給被告郭信嶂，現金是設定抵押當天在東南地政事務所交付的，由曾信龍親手交付的。
至於抵押權人登記為被告洪麗如，只是借她的名，錢是曾信龍借給被告郭信嶂的。並均聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由被告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例、101年度台上字第904號判決意旨參照）。亦即先由被告舉證證明該參與分配債權存在後，再由原告就其所主張被告與執行債務人間之債權不存在等有利於己之積極事實負舉證之責。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例、84年度台上字第1570號判決參照）。
亦即，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院85年度台上字第3105號、84年台上字第167號、86年度台上字第2329號判決意旨參照）。
（二）查：⒈訴外人元大商業銀行股份有限公司於107年6月25日執本院
107年度司促字第7385號支付命令及其確定證明書，向本院執行處聲請對被告郭信嶂強制執行如附表所示之不動產（107年度司執字第56603號），本件原告於同年10月24日執本院102年度司執公字第30712號債權憑證聲請併案執行，本件被告洪麗如於同年11月20日以抵押權人聲請參與分配（抵押權登記情形如附表所示）；嗣於同年11月6日由訴外人江沛蓁拍定，本院執行處於108年1月21日製作分配表，其中次序5所列為被告洪麗如參與分配執行費4,800元，次序13為第二順位抵押權權本金600,000元，違約金2,195,100元，共計2,795,100元等情，有本院調閱之上開執行全卷可資參酌，並有上開分配表供卷足參（訴字卷第35-39頁），堪先認定為真實。
⒉原告先位主張被告間如附表所示之抵押債權不存在，並應
剔除上開分配表次序5、13所列之分配等語，依上揭舉證責任分配之法則，應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證之責。而依本院調閱之前揭執行卷所附被告洪麗如聲請分配之卷宗，其內所附他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書，均係以被告洪麗如為權利人即債權人，該契約書並載明抵押權所擔保債權為100年3月10日金錢借貸契約800,000元，債務清償日期為101年3月9日，違約金逾期清償每萬元每日15元。依此，被告應舉證證明被告間存有上開消費借貸契約之事實。然被告洪麗如之訴訟代理人曾信龍於本院審理時自認：錢是曾信龍於100年3月間借給被告郭信嶂的，借600,000元，一部分現金283,000元，一部分匯款，匯款部分是從曾信龍的上海商業儲蓄銀行匯317,000元給被告郭信嶂，現金是設定抵押當天在東南地政事務所交付的，由曾信龍親手交付的。至於抵押權人登記為被告洪麗如，只是借她的名，錢是曾信龍借給被告郭信嶂的等情，被告郭信嶂亦是認之（訴字卷第50、51、70頁）。另被告聲請證人呂芸蓁到庭作證之情（訴字卷第53頁），亦可知本件借貸及辦理抵押登記當天，確實係由曾信龍與被告郭信嶂間為之，而非被告洪麗如與郭信嶂間所為。是依被告自認上情，參以證人呂芸蓁所證前節，被告洪麗如僅係借名登記為抵押權人，而非真正之借貸契約債權人，亦非真正之抵押權人。
⒊循此以論，被告洪麗如、郭信嶂間並不存在消費借貸契約
之意思表示合致及借款金錢交付，乃前開相關書證均以被告洪麗如為抵押權人即債權人，顯與實情不符。此外，被告復未能舉出其他證據證明其被告間確有消費借貸之成立，則附表所示之抵押權所擔保之債權，確實不存在。原告主張附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，堪信為真。基此，本於抵押權從屬性原則，被告洪麗如即不得以系爭抵押權設定及被告郭信嶂未清償為由參與系爭執行事件拍賣價金之分配，原告請求剔除系爭分配表中次序5、13分配與被告洪麗如之金額，洵屬有據，應予准許。
（三）綜上所述，被告無法舉證證明其等間如附表所示抵押權擔保之債權存在，被告甚且亦已自認借款與被告郭信嶂之人實為曾信龍，並非被告洪麗如；而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，被告間登記如附表所示之抵押權，其所擔保之債權既不存在，縱為抵押權之設定登記，難認其抵押權業已成立。從而，原告主張附表所示之抵押權所擔保債權不存在，先位請求判決如主文第1、2項所示，即無不合，應予准許。
四、另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院認原告先位之訴為有理由，自毋庸再就其備位之訴加以審究、裁判。又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響之判決結果，自無一一詳予論駁之必要。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
民事第六庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 謝婷婷附表┌─────────────────────────────────────┐│抵押標的物：臺南市○區○○段○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○區○○段○○○號（門牌：裕農路288巷199號）建物（權利範圍││ ：1分之1） │├────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┤│收件字號│登記抵押權人│設 定│登 記 日 期 │權利種類 │擔保債權金額││ │ │義 務 人│ │ │ （新臺幣） │├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│東資地字│洪麗如即曾麗│ 郭信嶂 │民國100年3月│普通抵押權 │800,000元 ││第047720│如（債權額比│ │10日 │ │ ││號 │例1分之1） │ │ │ │ │└────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┘