臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1930號原 告 張賴秀丹訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師莊佳蓉律師被 告 張智美上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國109年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表一所示之不動產所設定登記如附表二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將附表二所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣13,870元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造為母女，原共同居住在如附表一所示之不動產(下稱系爭不動產)，原告從未向被告借款，亦未收受被告任何款項，兩造間並無債權債務關係。詎被告利用原告年邁不懂法律，或兩造基於通謀虛偽意思，將原告所有之系爭不動產，於民國106年12月28日由臺南市永康地政事務所以永一字第151370號收文、於107年2月6日設定所有權信託登記及如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然爭抵押權及所擔保之債權均不存在，原告並未於85年間向被告借款20萬元，附表三所示之本票發票日為106年，與被告所稱85年借款時間不符，縱原告有向被告借款，亦已逾借款請求權時效及行使抵押權除斥期間。原告另案訴請原告移轉系爭所有權登記（本院108年度訴字第293號），兩造雖成立訴訟上和解，被告同意移轉系爭不動產予原告，然原告持和解筆錄向地政機關辦理時，遭地政機關以和解筆錄未載明塗銷信託登記之旨，拒絕辦理所有權移轉登記。兩造於本件審理中就系爭不動產塗銷信託登記部分固已成立訴訟上和解，惟被告仍否認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，且不同意塗銷系爭抵押權登記。爰訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：我於85年間需款創業，徵得我母親即原告及我父親同意，由原告提供系爭不動產向合作金庫銀行抵押借款85萬元，由我擔任借款保證人，原告再向我借款其中20萬元，用以清償我弟弟的賭債，原告迄今尚未清償。我父親過世後，我妹妹領走全部保險理賠金，我弟弟則將原告之保險契約要保人及滿期金受益人變更為他，我擔心原告不識字，系爭不動產恐遭我弟弟變賣，為確保原告於85年間積欠我的20萬元借款債權，於徵得原告同意後，由原告簽發如附表三所示本票作為借款憑證，並設定系爭抵押權等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張系爭不動產為其所有，被告利用原告不懂法律而通謀虛偽設定信託登記及系爭抵押權登記，然兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定應予塗銷等語，被告則否認系爭抵押權及所擔保債權不存在，是系爭抵押權及所擔保之債權是否存在即有未明。兩造於本院審理中就塗銷信託登記部分成立和解，被告同意塗銷信託登記，此有本院和解筆錄附卷可憑（見本院卷第365-366頁），原告得持該和解筆錄據以辦理塗銷信託登記後，系爭不動產即可回復為原告所有，而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關原告日後能否完整行使系爭不動產所有權，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險狀態得以本件確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡次按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在
時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項有所明文，故如債務人或抵押人否認該最高限額抵押權所擔保之債權存在時，抵押權人即應就擔保債權存在之積極事實負舉證責任。經查，系爭不動產原為原告所有，於107年2月6日設定所有權信託登記及系爭抵押權登記予被告，兩造於本件審理中，已就原告訴請塗銷信託登記部分成立和解，被告同意塗銷信託登記之事實，有臺南市永康地政事務所108年12月9日所登記字第1080116488號函附系爭抵押權設定登記資料(見本院卷第249-275頁)、和解筆錄在卷可稽，堪信為真實。原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，既為被告所否認，依上開說明，應由被告就其所主張系爭抵押權及所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。
㈢附表二所示之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在：
⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）；又消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任(最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照)；票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任(最高法院100年度台上字第1834號判決意旨參照)。
⒉被告雖抗辯原告於85年間向其借款20萬元迄未清償，為擔保
被告之債權實現，避免原告所有之系爭不動產遭弟弟變賣，經原告同意開立如附表三所示之本票，並設定最高限額抵押權作為債權擔保云云（見本院卷第290頁），並提出附表三所示之本票為憑(見本院卷第295頁)，原告則以該本票發票日為106年12月27日，與被告所稱借款日85年間不合，否認原告有於85年間向被告貸得20萬元未清償等語。經查，本票為無因證券，交付票據原因甚多，非僅囿於金錢借貸一端而已，已如前述，原告雖有簽發該紙本票交付被告，但無從證明被告確有於85年間交付20萬元借款予原告之事實，況被告於本院審理中自承原告於106年12月27日簽發該本票當時，除85年間有20萬元借款外，並無另筆20萬元借款等語（見本院卷第291頁），被告既未舉證證明爭抵押權就所擔保借款債權20萬元存在之積極事實，難認其抗辯可採。
⒊又系爭抵押權為最高限額抵押權，並非普通抵押權，係擔保
一定範圍內所發生之債權，設定當時未必有債權存在，當事人為借款債務設定最高限額抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定抵押權登記，即據推論借款已為交付或借款債權必屬存在，是系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書至多僅能證明原告曾以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，然被告未舉證證明兩造間確有消費借貸存在，或被告已交付借款之事實，已如前述。被告雖提出臺灣臺南地方檢察署檢察官107年10月9日107年度偵字第14994號不起訴處分書(見本院卷第297-300頁)，欲證明原告於85年間向被告借得20萬元之事實，惟該不起訴處分書係認定被告就系爭不動產所辦理之系爭抵押權設定登記，已得到原告之同意，被告並無偽造文書之犯行，然尚不得僅憑不起訴處分書即反推認定原告於85年間向被告借得20萬元之事實。此外，被告未能提出其他證據以資證明原告確有向其借款20萬元，或兩造間有何應供擔保之債權存在，則原告主張如附表二所示之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，應可採信。
㈣系爭抵押權登記應予塗銷：
按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。經查，系爭抵押權未定有存續期限，且債權確定期日明定為136年12月27日，此觀諸系爭抵押權設定契約書即明（見本院卷第257頁)，則系爭抵押權所擔保者，自應以債權確定期日以前已發生之債權為限。而兩造間迄今未有任何擔保債權債務關係存在乙節，業經本院認定如前，且原告提起本件訴訟，足徵原告已有終止與被告間往來交易之意思，使新債權不再發生，應認系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，則依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權應已消滅。而系爭抵押權之存在，對於原告就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告依民法第767條第1項規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
四、綜上所述，被告不能證明兩造間有系爭抵押權及所擔保債權存在，原告訴請確認系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用額確定為13,870元（即第一審裁判費），依上開規定，應由被告負擔，爰判決如主文第3項所示。至原告於本件審理中追加訴請塗銷信託登記之訴，並已繳納此部分裁判費34,848元，惟此部分訴訟業經兩造成立訴訟上和解，並約定裁判費各自負擔，故此部分裁判費不計入前開確定訴訟費用額，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 蘇冠杰┌────────────────────────────────┐│附表一：不動產 │├─┬───────────────┬──────┬───────┤│編│不動產 │面 積 │權利範圍 ││號│ │（平方公尺）│ │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│1 │臺南市○○區○○段○○○○○號土地│1,130.35 │40分之1 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│2 │臺南市○○區○○段○○○○○號土地│178.71 │40分之1 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│3 │臺南市○○區○○段○○○○○號土地│603.88 │100000分之10 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│4 │臺南市○○區○○段○○○○○號 │總面積77.18 │1分之1 ││ │（即門牌號碼臺南市○○區○○路│陽台：7.97 │ ││ │76巷63弄31號2樓） │ │ ││ ├───────────────┼──────┼───────┤│ │含建物共有部分：同段1078、1079│167.51 │100000分之208 ││ │、1080、1081、1185、1207建號。│ │ ││ ├───────────────┼──────┼───────┤│ │含建物共有部分：同段1034建號 │51.84 │10分之1 ││ ├───────────────┼──────┼───────┤│ │含建物共有部分：同段1201建號 │75.27 │100000分之208 │└─┴───────────────┴──────┴───────┘┌────────────────────────────┐│附表二：最高限額抵押權設定登記內容 │├────────────────────────────┤│土地坐落：附表一所示之不動產 ││登記日期：107年2月6日 ││收件年期字號：106年永一字第151370號 ││登記原因：設定 ││權利人：張智美 ││擔保債權總金額：300萬元 ││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所 ││ 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定││ 契約書所定最高限額內所負之債務，包括││ 借款及其他債務 ││擔保債權確定期日：民國136年12月27日 ││清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 ││利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 ││遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 ││違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 ││其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費││ 用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。 ││債務人及債務額比例：張賴秀丹，債務額比例1分之1 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：全部 ││設定義務人：張賴秀丹 │└────────────────────────────┘┌────────────────────────┐│附表三：本票 │├────┬───────┬─────┬─────┤│發票人 │發票日 │票面金額 │票據號碼 ││ │ │（新臺幣）│ │├────┼───────┼─────┼─────┤│張賴秀丹│106年12月27日 │20萬元 │CH697477 │└────┴───────┴─────┴─────┘