臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1941號原 告 陳文碩被 告 陳淑香
陳惠香沈慧珍沈慧娜上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳淑香應將附表二所示之抵押權予以塗銷。
被告沈慧珍、沈慧娜應將附表三所示之抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告陳惠香應將附表四所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告陳淑香負擔三分之一、被告沈慧珍、沈慧娜負擔三分之一、被告陳惠香負擔三分之一。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠臺南市○區○○段○○○○○號土地及臺南市○區○○段○○○○○
號、同段2662建號、同段2663建號建物如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人陳俊次（即原告父親）與被告陳淑香、陳惠香及訴外人沈陳靜華、訴外人陳英彥公同共有，經被告陳淑香提起分割遺產訴訟，經本院98年度家訴字第94號判決後，訴外人陳俊次、沈陳靜華、陳英彥、被告陳惠香不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以101年度家上字第60號判決由訴外人陳俊次取得系爭不動產，並命訴外人陳俊次應以金錢補償被告陳淑香、陳惠香及訴外人沈陳靜華，補償金額各為新臺幣（下同）695,956元。嗣因訴外人陳俊次未給付上開補償金額，而遭設定附表二至四之法定抵押權。
㈡被告陳淑香於民國104年1月30日以本院98年度家訴字第94號
、臺灣高等法院臺南分院101年度家上字第60號判決為執行名義，聲請本院以104年度司執字第11268號給付補償金強制執行事件，強制執行系爭不動產，訴外人陳俊次應給付被告陳淑香732,163元，於104年4月13日向本院繳款732,163元，並經被告陳淑香於104年4月24日領取上開金額；且原告亦將訴外人沈陳靜華、被告陳惠香應受領之上開補償金額，分別匯入訴外人沈陳靜華設於華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，及被告陳惠香設於元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，故附表二、三、四所示法定抵押權擔保之債權均已清償完畢，附表二、三、四所示法定抵押權已因所擔保之債權不存在而隨之消滅。又訴外人陳俊次死亡後，系爭不動產於108年4月19日以分割繼承為登記原因，登記為原告所有，另被繼承人沈陳靜華於107年5月31日死亡，其繼承人為被告沈慧珍、沈慧娜，被告沈慧珍、沈慧娜未拋棄繼承，且未就附表三所示之法定抵押權辦理繼承登記，故應辦理繼承登記，且被告應將附表二、三、四所示法定抵押權予以塗銷。
爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈被告陳淑香應將如附表二所示之抵押權予以塗銷。
⒉被告沈慧珍、沈慧娜應就系爭不動產上如附表三所示之抵押權辦理繼承登記。
⒊被告沈慧珍、沈慧娜應將如附表三所示之抵押權予以塗銷。
⒋被告陳惠香應將附表四所示之抵押權予以塗銷。
⒌願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：㈠被告陳惠香、沈慧珍、沈慧娜均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀為任何陳述或答辯。
㈡被告陳淑香未於言詞辯論期日到庭，惟曾提出書狀以：
訴外人陳俊次依臺灣高等法院臺南分院101年度家上字第60號判決，應補償被告陳淑香695,956元，被告陳淑香並持上開判決設定如附表二所示法定抵押權。原告雖主張其業已清償732,163元，惟該收據記載之繳款人為訴外人陳俊次、款別為保管款，並未記載收款人，且被告陳淑香未曾領取該筆款項，是原告主張並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠本件原告主張系爭不動產於108年4月19日以分割繼承為登記
原因，登記為其所有，經臺灣高等法院臺南分院以101年度家上字第60號判決由其父親訴外人陳俊次取得，並命其父親訴外人陳俊次應以金錢補償被告陳淑香、陳惠香、被繼承人沈陳靜華各695,956元，系爭不動產設有附表二、三、四所示法定抵押權；又附表三所示法定抵押權之抵押權人沈陳靜華於107年5月31日死亡，被告沈慧珍、沈慧娜為沈陳靜華之繼承人，被告沈慧珍、沈慧娜繼承上開抵押權，迄今仍未辦理繼承登記等情，業據原告提出土地及建物登記第一類謄本、繼承系統表、沈陳靜華除戶謄本、被告沈慧珍、沈慧娜戶籍謄本等為憑（見卷第25頁至第37頁、第143頁至第157頁），並有臺灣新北地方法院家事庭109年1月30日新北院賢家科字第25593號函及本院調取臺灣高等法院臺南分院101年度家上字第60號卷核閱無訛，是原告上開主張，堪信為真實。㈡依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領
者，債之關係消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第309條第1項、第307條分別定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權消滅上之從屬性。被告陳淑香於104年1月30日以本院98年度家訴字第94號、臺灣高等法院臺南分院101年度家上字第60號判決為執行名義，聲請本院以104年度司執字第11268號給付補償金強制執行事件強制執行系爭不動產，經計算訴外人陳俊次應給付被告陳淑香分割補償金695,956元、代為墊付房屋稅、地價稅之不當得利24,931元、執行費5,836元、指界費用400元、鑑價費5,040元，共計732,163元，已於104年4月13日向本院繳款732,163元，被告陳淑香亦於104年4月24日領取上開金額等情，有本院104年3月27日南院崑104司執意字第11268號函、104年4月13日保管款收據、案款通知及案款領款收據附卷可查（見卷第165頁至第175頁），是被告陳淑香抗辯其迄今仍未收受上開補償金，係屬無據，自非可採。又原告於105年12月28日、106年12月28日將現金445,956元、250,000元，共計695,956元存入沈陳靜華設於華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內；原告亦於105年4月15日、106年12月28日、107年12月18日將現金250,000元、250,000元、195,956元，共計695,956元存入被告陳惠香設於元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，復有華南商業銀行活期性存款存款憑條、元大銀行全行活期性存款存入憑條在卷可稽（見調卷第29頁、第31頁），從而訴外人陳俊次就其應給付予被告陳淑香、陳惠香、訴外人沈陳靜華之補償金債權已因清償而消滅，依上開說明，附表二、三、四所示法定抵押權亦歸於消滅。
㈢因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。附表二、三、四所示法定抵押權已歸於消滅，已如上述，則上開法定抵押權之存在，業已妨害原告所有權之行使，原告本於所有權人之地位請求被告陳淑香、陳惠香應將附表二、四所示之抵押權予以塗銷，自屬有據；又附表三所示法定抵押權之抵押權人沈陳靜華於107年5月31日死亡，並由被告沈慧珍、沈慧娜繼承，已如上述，而被告沈慧珍、沈慧娜迄未辦理上開法定抵押權之繼承登記，是原告為請求塗銷附表三所示法定抵押權之設定登記，先請求被告沈慧珍、沈慧娜就被繼承人沈陳靜華所遺如附表三所示之法定抵押權辦理繼承登記，後為抵押權塗銷，亦屬有據。
四、綜上所述，附表二、三、四所示法定抵押權擔保之補償金債權已因清償而消滅，附表二、三、四所示法定抵押權即因其所擔保之債權已經消滅而隨之消滅。從而，原告依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告沈慧珍、沈慧娜繼承就附表三所示之法定抵押權，辦理繼承登記，及被告應將附表二、三、四所示法定抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、債務人應為一定意思表示之債務，原屬不可代替行為債務之一種，得依間接強制之方法強制執行，惟因此種債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故以法律擬制之方法，於強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之判決，視為自其判決確定時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。原告係請求被告將附表二、三、四所示法定抵押權塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權登記之意思表示，則待判決日後確定時，應視為被告已有向地政機關申請為抵押權塗銷登記之意思表示，別無於判決尚未確定時宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，而與強制執行法第130條第1項規定相違背，是原告聲請為假執行，與法不符，不應准許，自應駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 許榮成┌─────────────────────────┐│附表一 │├──┬─────────────────┬────┤│編號│土地、建物 │應有部分││ │ │ │├──┼─────────────────┼────┤│ 01 │臺南市○區○○段○○○○○號土地 │1分之1 │├──┼─────────────────┼────┤│ 02 │臺南市○區○○段○○○○○號建物 │1分之1 ││ │（門牌號碼臺南市○區○○街○○○號） │ │├──┼─────────────────┼────┤│ 03 │臺南市○區○○段○○○○○號建物 │1分之1 ││ │（門牌號碼臺南市○區○○街○○○號） │ │├──┼─────────────────┼────┤│ 04 │臺南市○區○○段○○○○○號建物 │1分之1 ││ │（門牌號碼臺南市○區○○街○○○號） │ │└──┴─────────────────┴────┘┌──────────────────────────────┐│附表二 │├──────────────────────────────┤│抵押權設定登記內容： ││1.收件年期及字號：103年、東資地字第209981號 ││2.登記日期：103年11月20日 ││3.登記原因：法定 ││4.權利人：陳淑香 ││5.債權額比例：695956/0000000 ││6.擔保債權總金額：新臺幣2,087,868元 ││7.擔保債權種類及範圍：擔保103年9月26日101年度家上字第60號判 ││ 決分割遺產事件所生之金錢補償 ││8.債務人及債務額比例：訴外人陳俊次、全部 ││9.權利標的：所有權 ││10.設定權利範圍：全部1/1 ││11.設定義務人：訴外人陳俊次 ││12.共同擔保地號：龍泉段1521 ││13.共同擔保建號：龍泉段2661、2662、2663 │└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表三 │├──────────────────────────────┤│抵押權設定登記內容： ││1.收件年期及字號：103年、東資地字第209981號 ││2.登記日期：103年11月20日 ││3.登記原因：法定 ││4.權利人：沈陳靜華 ││5.債權額比例：695956/0000000 ││6.擔保債權總金額：新臺幣2,087,868元 ││7.擔保債權種類及範圍：擔保103年9月26日101年度家上字第60號判 ││ 決分割遺產事件所生之金錢補償 ││8.債務人及債務額比例：訴外人陳俊次、全部 ││9.權利標的：所有權 ││10.設定權利範圍：全部1/1 ││11.設定義務人：訴外人陳俊次 ││12.共同擔保地號：龍泉段1521 ││13.共同擔保建號：龍泉段2661、2662、2663 │└──────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表四 │├──────────────────────────────┤│抵押權設定登記內容： ││1.收件年期及字號：103年、東資地字第209981號 ││2.登記日期：103年11月20日 ││3.登記原因：法定 ││4.權利人：陳惠香 ││5.債權額比例：695956/0000000 ││6.擔保債權總金額：新臺幣2,087,868元 ││7.擔保債權種類及範圍：擔保103年9月26日101年度家上字第60號判 ││ 決分割遺產事件所生之金錢補償 ││8.債務人及債務額比例：訴外人陳俊次、全部 ││9.權利標的：所有權 ││10.設定權利範圍：全部1/1 ││11.設定義務人：訴外人陳俊次 ││12.共同擔保地號：龍泉段1521 ││13.共同擔保建號：龍泉段2661、2662、2663 │└──────────────────────────────┘