臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 黃國材
李曾親梅上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李曾親梅與被告黃國材間就附表所示之不動產，於民國八十八年六月二十二日所為設定新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權不存在。
被告李曾親梅應將如附表所示不動產，於民國八十八年六月二十二日以佳地字第○七六五七○號收件字號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告黃國材之普通債權人，而被告黃國材就其所有如附表所示不動產，於民國88年6月22日以臺南市○里地○○○○○地00000000號收件，為被告李曾親梅設定有新臺幣（下同）120萬元抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權是否存在尚非明確，若確有該抵押權存在，則抵押權人即被告李曾親梅將得由系爭不動產優先受償，將致原告對被告黃國材之普通債權可能無法受償或減少受償金額，是系爭抵押權存否，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告黃國材、李曾親梅均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告黃國材擔任訴外人長龍不銹鋼股份有限公司之法定代理人及連帶保證人，於87年9月25日，向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款6,800萬元，嗣被告黃國材未能依約還款，中興銀行乃依法申請核發支付命令經確定並聲請強制執行，債權仍未能受完全清償，對被告黃國材取得鈞院核發之89年度執字第3829號債權憑證。嗣中興銀行於93年7月16日將對被告黃國材之債權轉讓予訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6月25日將對被告黃國材之債權轉讓予原告，均經依法公告並取得債權讓與證明書。
(二)被告黃國材於88年6月22日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告李曾親梅，應證明確有抵押權所擔保之債權存在，否則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。因被告黃國材怠於依民法第767條規定，向被告李曾親梅請求塗銷系爭抵押權登記，伊為保全債權，爰依民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告黃國材請求被告李曾親梅將系爭抵押權之設定登記塗銷等語。並聲明：⒈確認被告李曾親梅與被告黃國材就系爭不動產於88年6月22日佳地字第076570號收件，設定金額120萬元抵押權不存在。⒉被告李曾親梅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
(一)原告主張其為被告黃國材之債權人，且系爭不動產經被告黃國材為被告李曾親梅設定120萬元之抵押權等情，業據原告提出本院民事執行處函文、支付命令暨確定證明書、債權憑證、債權讓與聲明書、如附表所示不動產之土地登記第一類謄本影本為證，被告則於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，是應認原告上開主張為真實。
(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。被告等既均未就系爭抵押權所擔保之債權存在提出任何舉證，應認此部分債權不存在，而基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。
(三)再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段及第242條分別定有明文。
經查，系爭抵押權不存在，已如前述，則被告黃國材本得依民法767條第1項中段規定，請求被告李曾親梅塗銷系爭抵押權設定登記，然其迄今未對被告李曾親梅為此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去所有權妨害之權利。從而，原告以其為被告黃國材債權人之地位，代位請求被告李曾親梅將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，以回復被告黃國材之系爭不動產所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告黃國材與被告李曾親梅間系爭抵押權不存在，並代位被告黃國材請求被告李曾親梅塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第五庭 法 官 許嘉容以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 陳杰瑞┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────────┬───────┬───────┬────┤│編號│土地坐落 │使用地類別 │面積 │權利範圍│├──┼─────────────┼───────┼───────┼────┤│ 1 │臺南市○○區○○段○○○○○號│農牧用地 │2,349平方公尺 │ 1/12 │├──┼─────────────┼───────┼───────┼────┤│ 2 │臺南市○○區○○段○○○○○號│乙種建築用地 │1,047平方公尺 │ 1/12 │├──┼─────────────┼───────┼───────┼────┤│ 3 │臺南市○○區○○段○○○○○號│交通用地 │54平方公尺 │ 1/12 │└──┴─────────────┴───────┴───────┴────┘