臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1011號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡旺霖被 告 石育全
石育承高吳雪花上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣10,900元由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其為被告石育全、石育承之被繼承人石仲義之債權人，其聲請強制執行石仲義所有如附表所示土地（下稱系爭土地）時，因系爭土地已設定如附表所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告高吳雪花，本院民事執行處認無拍賣實益而終結執行強制執行程序，致原告之普通債權未得受償，然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已為被告所否認，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、原告起訴主張：被告石育全、石育承之被繼承人石仲義前積欠原告新臺幣(下同)1,460,610元本息及違約金未清償，原告已取得本院98年度司執字第91641號債權憑證在案。石仲義於民國79年9月25日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予訴外人林子敏，林子敏於96年12月18日讓與系爭抵押權予訴外人高文江，高文江於106年3月6日死亡後，由被告高吳雪花辦理系爭抵押權分割繼承登記，惟系爭抵押權設定迄今已逾20年，未見抵押權人積極追償，足見系爭抵押權所擔保之債權不存在。本件係消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證之責，如被告無法舉證證明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。系爭抵押權妨礙原告債權獲償，系爭抵押權存否影響原告受償權利，原告有即受確認判決之法律上利益。又石仲義已於106年4月29日死亡，被告石育全、石育承為其限定繼承人，迄未辦理繼承登記。爰依繼承之法律關係請求被告石育全、石育承就系爭土地辦理繼承登記，並依民法第767條第1項中段、第113條及第242條之規定，代位被告石育全、石育承請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告高吳雪花應塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：
㈠被告石育全、石育承應就系爭土地辦理繼承登記。
㈡確認被告高吳雪花對被告石育全、石育承所有系爭土地，由
臺南市○里地○○○○於000○○號：一般跨所（佳里）字第008470號收件，於106年6月12日設定登記，擔保債權總金額為60萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈢被告高吳雪花應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告則以：㈠被告高吳雪花：石仲義向我先生高文江借錢，但當時高文江
沒有這麼多錢，由我堂嫂林子敏借款60萬元給石仲義，並設定系爭抵押權作為擔保，後來我先生拿60萬元還給林子敏，系爭抵押權辦理移轉登記至高文江名下，高文江過世後，由我辦理系爭抵押權繼承登記。原告若認系爭抵押權自始不存在，為何遲至現在才提起本件訴訟等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告石育全：我父親石仲義生前是否有向高文江借錢，並以
系爭土地設定系爭抵押權乙事，我都不知情，因為當時我年紀尚小等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告石育承：我有聽我母親說我父親石仲義與高文江有來往
，但細節我不清楚，我不知道我父親石仲義有沒有向高文江借錢及設定系爭抵押權，我去辦理限定繼承時，才知道系爭土地有設定系爭抵押權等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷理由：㈠原告為石仲義之債權人，系爭土地現登記為石仲義所有，惟
石仲義已於106年4月29日死亡，被告石育全及被告石育承均為石仲義之子，被告石育全已辦理限定繼承之事實，業據原告提出本院98年度司執字第91641號債權憑證、系爭土地登記謄本、本院106年度司繼字第1902號裁定、石仲義除戶戶籍謄本、繼承系統表及全體繼承人戶籍謄本等件為證（見本院卷第23-30頁、第35-50頁)，且經本院依職權調閱本院106年度司繼字第1902號陳報遺產清冊卷宗核閱屬實，堪信為真實。
㈡按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決意旨參照）。本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，依前開規定及說明，有關系爭抵押權所擔保之債權確係存在一節，即應由主張該債權存在之被告，就該債權存在之事實，負舉證之責。經查：⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。上開規定，依同日公布施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。石仲義於79年9月25日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予林子敏，林子敏以系爭抵押權所擔保之債權額確定為60萬元，於96年12月17日將系爭抵押權讓予高文江，並於同年月18日辦理抵押權讓與登記。嗣高文江於106年3月6日死亡，繼承人即被告高吳雪花於同年6月12日辦理系爭抵押權分割繼承登記之事實，有被告高吳雪花提出之系爭抵押權於96年12月17日辦理讓與登記相關資料在卷可證(見本院卷第185-198頁)，且有臺南市佳里地政事務所108年7月1日所登記字第1080056619號函附系爭土地登記公務用謄本、臺南市臺南地政事務所108年7月22日臺南地所登字第10OOOOOOOO號函附系爭抵押權106年一般跨所(佳里)字第OOOO號分割繼承登記相關資料、臺南市佳里地政事務所108年10月21日所登記字第OOOOOOOOOO號函可稽(見本院卷第73-82頁、第89-100頁、第215頁)，此部分之事實，堪予認定。
⒉原告雖主張石仲義與林子敏間就系爭抵押權所擔保之債權不
存在云云，惟據證人林子敏到庭具結證稱：我不認識石仲義，是高文江向我借錢去借給石仲義，也是高文江代理我去辦理系爭抵押權設定登記，我已經忘記當時借款數額及有無約定利息，因為已經30幾年了，我記得借錢後的2、3個月，錢就拿回來了等語(見本院卷第229-230頁)；證人即石仲義前妻朱麗霞到庭具結證稱：20幾年前，我有聽石仲義說過他有向高文江借錢等語(見本院卷第227-228頁)，核諸證人林子敏、朱麗霞之證述情節，相合一致，復與系爭抵押權設定異動情形，大致相符，證人林子敏、朱麗霞前開證詞，應與事實相符，堪為採認。是以，被告抗辯石仲義於79年間向高文江借錢，因高文江當時無資力，改由林子敏借款予石仲義，石仲義並提供系爭土地設定系爭抵押權予林子敏作為借款之擔保，嗣由高文江向林子敏清償借款後，由林子敏於96年間將系爭抵押權讓與予高文江等情，應可採信。
⒊次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若
一方就其主張之事實已提出相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之證明，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現(最高法院102年度台上字第31號判決意旨參照)。系爭抵押權係石仲義為擔保其積欠林子敏之借款債務而設定，嗣由高文江清償林子敏上揭借款後，林子敏將系爭抵押權讓與高文江之事實，已如前述，是被告就其抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在之事實，已為適當之證明，依上說明，應由原告對其反對之主張負證明之責。然原告僅主張林子敏與石仲義間無借款關係、林子敏移轉系爭抵押權予高文江不合法云云，但未為任何舉證，亦未證明石仲義或被告石育全、石育承已經清償債務，是其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無可取。
五、綜上所述，系爭抵押權擔保之借款債權確屬存在，從而，原告依據繼承之法律關係，請求被告石育全、石育承辦理系爭土地繼承登記，及依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告高吳雪花應塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用確定為10,900元（即第一審裁判費），依上開規定，自應由敗訴之原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 蘇冠杰┌────────────────────────────────┐│附表：抵押權設定登記內容 │├──────────────┬──────┬─────┬────┤│ 土 地 標 示 │面 積 │現登記所有│權利範圍││ │ │權人 │ │├──────────────┼──────┼─────┼────┤│臺南市○○區○○段○○○○○○號 │204平方公尺 │ 石仲義 │全部 │├──────────────┼──────┼─────┼────┤│臺南市○○區○○段○○○○號 │112平方公尺 │ 石仲義 │10分之1 │├──────────────┴──────┴─────┴────┤│1.收件年期：民國106年。 ││2.字號：一般跨所(佳里)字第008470號。 ││3.登記日期：民國106年6月12日。 ││4.登記原因：分割繼承。 ││5.權利種類：抵押權。 ││6.權利人：高吳雪花。 ││7.債權額比例：全部。 ││8.擔保債權總金額：本金最高限額60萬元。 ││9.存續期間：自民國79年9月27日至80年9月27日。 ││10.清償日期：民國80年9月27日。 ││11.利息（率）：依照契約約定 ││12.遲延利息（率）：依照契約約定 ││13.違約金：依照契約約定 ││14.債務人及債務額比例：石仲義。 ││15.權利標的：所有權。 ││16.設定權利範圍：全部。 ││17.設定義務人：石仲義。 ││18.共同擔保地號：○○段380-5、381。 │├────────────────────────────────┤│【備註⒈】上開抵押權係自臺南市○○區○○段○○○○號、面積2,035平方││公尺土地及同段381地號、面積112平方公尺土地設定之下開抵押權登記內││容分割繼承而來： ││1.收件年期：民國96年。 ││2.字號：佳地字第167320號。 ││3.登記日期：民國96年12月18日。 ││4.登記原因：讓與。 ││5.權利種類：抵押權。 ││6.權利人：高文江。 ││7.債權額比例：全部。 ││8.擔保債權總金額：本金最高限額60萬元。 ││9.存續期間：自民國79年9月27日至80年9月27日。 ││10.清償日期：民國80年9月27日。 ││11.利息（率）：依照契約約定。 ││12.遲延利息（率）：依照契約約定。 ││13.違約金：依照契約約定 ││14.債務人及債務額比例：石仲義。 ││15.權利標的：所有權。 ││16.設定權利範圍：10分之1。 ││17.設定義務人：石仲義。 ││18.共同擔保地號：○○段380、381。 │├────────────────────────────────┤│【備註⒉】備註⒈抵押權係自臺南市○○區○○段○○○○號、面積2,035平││方公尺土地及同段381地號、面積112平方公尺土地設定之下開抵押權登記││內容讓與而來： ││1.收件年期：民國79年。 ││2.字號：佳地字第010198號。 ││3.登記日期：民國79年9月25日。 ││4.登記原因：設定。 ││5.權利種類：抵押權。 ││6.權利人：林子敏。 ││7.債權範圍：全部。 ││8.權利價值：本金最高限額60萬元。 ││9.存續期間：自民國79年9月27日至80年9月27日。 ││10.清償日期：民國80年9月27日。 ││11.利息：依照契約約定。 ││12.遲延利息：依照契約約定。 ││13.違約金：依照契約約定 ││14.債務人：石仲義。 ││15.權利標的：所有權。 ││16.設定權利範圍：10分之1。 ││17.設定義務人：石仲義。 ││18.共同擔保地號：○○段380、381。 │└────────────────────────────────┘