臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1020號原 告 黃 滿訴訟代理人 郁旭華律師被 告 高育仁訴訟代理人 蔡良靜律師被 告 高王海慶
高思全高婉玲高婉娜高婉后高思大高婉裕高婉睿上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國109年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查被告高育民於訴訟程序進行中之民國108年11月16日死亡，其繼承人高婉玲、高婉娜、高婉后、高婉裕於109年3月10日具狀聲明承受訴訟，繼承人高婉睿於109年3月16日具狀聲明承受訴訟，繼承人高王海慶、高思大、高思全於109年3月18日具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本、上開8人民事陳報狀、民事聲明承受訴訟狀各1份在卷可稽（見本院卷第219至235、267、271、275、279頁），並經本院送達於他造，揆諸上揭法條規定，高育民部分之訴訟，即由被告高王海慶、高思大、高思全、高婉玲、高婉娜、高婉后、高婉裕、高婉睿（下稱高王海慶等8人）承受訴訟，先予敘明。
二、被告高王海慶等8人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於99年間提起分割共有物訴訟，經臺灣高等法院臺南分院105年度重上更㈠字第5號判決坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭753-3地號土地）由原告、訴外人高育民、被告高育仁按應有部分各8分之6、8分之1、8分之1比例保持共有，並供道路使用；同段754地號土地（下稱系爭754地號土地）由原告、高育民、被告高育仁按應有部分各5分之3、5分之1、5分之1比例保持共有，並供道路使用。上開判決確定後，原告、高育民、被告高育仁於107年11月16日完成上開分割登記。高育民、被告高育仁未經原告同意，無權占有系爭753-3、754地號土地，興建如附件所示之鐵捲門、鐵門及牆壁（下稱系爭地上物），妨害系爭753-3、754地號土地應供道路使用之用途，而高育民已於108年11月16日死亡，其就系爭地上物之事實上處分權應由其繼承人即被告高王海慶等8人繼承，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，訴請被告等人將系爭地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。
（二）對被告抗辯之陳述：門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號建物及其附屬設施（下稱系爭古蹟）雖經臺南市政府決議定為古蹟，然原告請求拆除之系爭地上物，並非古蹟本體，如附件所示之鐵門、鐵捲門及鋼筋混凝土之門柱等構造，乃現代建築物始有之元素、材料，是系爭地上物顯非所謂之「古蹟」，且系爭地上物有部分並未坐落系爭古蹟所定著土地（即系爭753-3地號土地、同段752、752-1、753、753-1、753-2地號土地），而係坐落系爭754地號土地，依臺南市文化資產管理處109年5月21日南市文資處字第1090585897號函說明二前段所載，法無明定不得拆除，至該函文說明二後段僅係臺南市文化資產管理處之意見，不應拘束法院等語。
（三）並聲明：
１、被告應將坐落系爭753-3、754地號土地上，如附件編號A、B所示之系爭地上物拆除，並將占用之土地返還全體共有人。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告高王海慶等8人雖曾具狀陳稱援用訴外人高育民就本件訴訟所提出之一切抗辯等語，然高育民從未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，是堪認被告高王海慶等8人均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
（二）被告高育仁則以：系爭地上物並非被告所興建，原告主張被告未經同意無權占有系爭753-3、754地號土地，興建系爭地上物云云，俱與事實不符。原告於訴外人高錦德死亡後，在系爭754地號土地上經營「高媽媽的店」販賣農產加工品等商品，並興建系爭地上物作為共有通路對外之門禁管理。臺灣高等法院臺南分院105年度重上更㈠字第5號民事判決既要求系爭753-3、754地號土地由兩造保持共有狀態，繼續維持道路供共有人通行，而無要求拆除系爭地上物，依判決既判力或爭點效等相關法理，原告不得另訴請求拆除。況系爭753-3、754地號土地之通路使用方式已行之多年，並無妨礙通行情事，原告亦未曾爭議有礙通行，應認兩造業成立依現況使用之合意，並非被告無權占有等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於原告於99年間提起分割共有物訴訟，經臺灣高等法院臺南分院105年度重上更㈠字第5號判決系爭753-3地號土地由原告、訴外人高育民、被告高育仁按應有部分各8分之6、8分之1、8分之1比例保持共有，並供道路使用；系爭754地號土地由原告、高育民、被告高育仁按應有部分各5分之3、5分之1、5分之1比例保持共有，並供道路使用；上開判決確定後，原告、高育民、被告高育仁於107年11月16日完成上開分割登記；高育民已於108年11月16日死亡，被告高王海慶等8人為其法定繼承人；系爭古蹟經108年10月3日「臺南市古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟及文化景觀審議會108年度第4次會議」決議指定直轄市定古蹟在案，系爭古蹟本體為日式木造二層樓建物、邸內社及腕木門，系爭古蹟所定著土地之範圍為系爭753-3地號土地、同段752、752-1、753、753-1、753-2地號土地，系爭地上物並非系爭古蹟本體等情，有高等法院臺南分院105年度重上更㈠字第5號民事判決、系爭753-3、754地號土地登記第一類謄本、臺南市文化資產管理處108年10月31日南市文資處字第1081254168號函及檢附資料、108年12月17日南市文資處字第1081447435號函及檢附照片、戶籍謄本、繼承系統表各1份附卷可參（見本院卷第21至4
1、95至101、157至164、205至211、219至235頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度臺上字第2053號判決要旨參照）。原告主張：訴外人高育民、被告高育仁未經原告同意，無權占有系爭753-
3、754地號土地，興建系爭地上物，妨害系爭753-3、754地號土地應供道路使用之用途云云，為被告高育仁所否認，並辯稱：系爭地上物並非高育民及被告高育仁所興建等語，依上開規定及說明，自應由原告就其主張高育民、被告高育仁為系爭地上物之所有權或事實上處分權人之事實負舉證責任，然原告並未提出任何證據以實其說，自難認被告為系爭地上物之所有權或事實上處分權人，是難認原告之主張係屬有據。
（三）另按「依第三十九條及第四十條規定劃設之古蹟、歷史建築或紀念建築保存用地或保存區、其他使用用地或分區及特定專用區內，關於下列事項之申請，應經目的事業主管機關核准：一、建築物與其他工作物之新建、增建、改建、修繕、遷移、拆除或其他外形及色彩之變更。二、宅地之形成、土地之開墾、道路之整修、拓寬及其他土地形狀之變更。三、竹木採伐及土石之採取。四、廣告物之設置。目的事業主管機關為審查前項之申請，應會同主管機關為之。」為文化資產保存法第42條所明定。又按經劃定為古蹟保存區範圍內其他非屬古蹟建築物之已建築容積部分，依文資法第36條（現行法第42條）第1款「建築物……之新建、增建、改建、修繕、遷移、拆除或其他外形及色彩之變更」規定，其實質使用應已受到限制（行政院文化建設委員會96年3月30日文中一字第0961107560號函釋參照）。經查，本院審理99年度重訴字第72號分割共有物事件時，曾於99年7月12日會同地政人員至現場勘驗測量，勘驗結果為如臺南市臺南地政事務所99年6月11日地測字第626號土地複丈成果圖所示丁部分為一通道，其上有雨遮，前有鐵捲門，後有木門予以區隔等情，有勘驗測量筆錄及臺南市台南地政事務所99年6月11日地測字第626號土地複丈成果圖1份附卷可參（見本院99年度重訴字第72號卷一第75至76-1頁、第102頁），觀諸該土地複丈成果圖，丁部分係坐落分割前之青年段753地號土地上，其位置核與臺灣高等法院臺南分院105年度重上更㈠字第5號民事判決附圖二所示編號Ｃ１部分甚為相符（見本院卷第41頁），原告、訴外人高育民、被告高育仁於107年11月16日依該確定判決完成分割登記，該確定判決附圖二所示編號Ｃ１部分即登記為系爭753-3地號土地，有地籍圖1份附卷可考（見本院卷第43頁），據上，系爭地上物恐係坐落系爭753-3地號土地上，又系爭753-3地號土地屬於系爭古蹟所定著土地之範圍，已如前述，是姑不論被告等人是否為系爭地上物之事實上處分權人，揆諸上開規定及函釋，系爭地上物雖非屬系爭古蹟本體，然倘系爭地上物係位於系爭古蹟保存區範圍內，則仍應受文化資產保存法第42條規定之限制，不得任意拆除。
四、綜上所述，原告並未舉證訴外人高育民、被告高育仁為系爭地上物之所有人或事實上處分權人，且系爭地上物恐係位於系爭古蹟保存區範圍內，有受文化資產保存法第42條規定限制而不得任意拆除之可能，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告等人將系爭地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。是本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
書記官 程伊妝