臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1118號原 告 蔡崴翔被 告 林知儀上列當事人間塗銷抵押權事件，經本院於民國108年10月17日言詞辯論終結，判決如下
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與訴外人即原告之二哥蔡澤清共有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），應有部分各二分之一。蔡澤清與原告於民國95年間有意出售系爭土地，但因原告常居大陸，為方便辦理土地買賣所有權移轉登記，原告將系爭土地的所有權狀、身分證、印鑑、印鑑證明都交付蔡澤清保管。後來原告向蔡清澤詢問出賣土地之結果，蔡清澤稱其拿系爭土地去跟朋友借款，但只用他自己的持分去設定抵押權，不包括原告之系爭土地。原告要向蔡澤清要索回所有權狀、身分證、印鑑、印鑑證明等，蔡澤清都推說放在老家，原告也沒有找到。
（二）原告在104年間從大陸回臺灣定居，有公司寄信給原告稱要購買原告的土地，原告找了代書查詢之後才知道原告之系爭土地遭設定抵押權。原告向律師詢問，律師說如果原告提告，蔡澤清可能犯詐欺及偽造文書罪，原告怕蔡澤清會坐牢，就沒有提告。到了107年3月，蔡澤清發生車禍受傷嚴重，原告想他的身體都已經這樣，法院應該不會關他，才向地檢署提出告訴，後來地檢署建議以民事解決，原告才提出本件訴訟。蔡澤清向被告借錢被抵押是他自已的行為，與原告無關，原告完全不知情，應該將原告及蔡澤清兩人的土地分開處理。
（三）代書辦這抵押案件明顯違法，這份權狀裡有二人，代書只跟蔡澤清一人見面處理，原告有二分之一的產權，代書要辦理抵押權設定登記，竟沒有打電話給原告，原告也沒有提供存摺給代書，沒有拿過抵押的半分錢。代書辦理時如果同銀行一樣守規矩，權狀人不到場不給辦理抵押，事情就不會發生，這件抵押是偽造的案件，太過草率，原告完全不知情，原告的系爭土地二分之一就被第三人拿去做抵押是違法案件。原告與被告間並無系爭土地之抵押權設定契約，被告依民法第767條所有物妨害排除請求權之規定，應將原告所有系爭土地應有部分二分之一之抵押權塗銷。
（四）聲明：被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍二分之一、於95年12月11日設定、設定義務人即債務人蔡崴翔，擔保債權額新台幣（下同）72萬元抵押權塗銷。
二、被告之答辯：
（一）95年7月蔡澤清和蔡威翔二人透過代書謝振隆向被告借款60萬元。被告要求債務人必須提出土地所有權全部做設定，以做為借款保證，因兩造達成協議，故債務人蔡澤清向被告借款60萬元無誤，立有借據一紙可按（下稱系爭借款），並提供系爭土地設定以被告為抵押權人，原告、蔡澤清為義務人兼債務人，擔保債權額72萬元之抵押權以擔保系爭借款。
（二）系爭借款利息部分相約定年息以三厘計算，違約金月息二分為上限。未料債務人蔡澤清自從取走60萬元後避不見面，從未付過任何利息，更遑論違約金。原告於書狀中稱系爭借款每月利息4分、年息288,000元、104年已利滾到370多萬元云云，皆為捏造，歪曲事實。十多年前蔡姓兄弟騙走被告的辛苦錢，便無從聯繫，故被告向法院聲請拍賣系爭土地（本院96年度拍字第1691號），但經過多次拍賣程序，迄今尚未完成拍賣。
（三）系爭抵押權之設定有原告提供之系爭土地的所有權狀、身分證、印鑑證明方能辦理，兩造間確實有設定系爭抵押權之合意，否認抵押權設定契約為偽造。況原告將系爭土地的所有權狀、身分證、印鑑、印鑑證明都交給蔡澤清，蔡澤清再持以向被告借款設定抵押，原告應負表現代理之責。原告請求塗銷系爭抵押權為無理由。
（四）聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由
（一）原告、訴外人蔡澤清所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，應有部分各二分之一，於95年12月11日以被告為抵押權人，原告、蔡澤清為債務人兼義務人，設定擔保債權額72萬元、清償日期96年3月6日、利息年息三厘、遲延利息年息百分之二十、違約金月息二分之抵押權（下稱系爭抵押權），及系爭660-1地號土地於106年間分割出同段660-4地號土地等情，有土地登記第一類謄本在卷，並經本院向臺南市安南地政事務所調取上開抵押權設定資料核閱無誤（見本院卷第25-77頁），堪認為真實。
（二）原告主張其將系爭土地的所有權狀、身分證、印鑑證明都交付蔡澤清是為了出售系爭土地，蔡澤清未經其同意設定系爭抵押權，該抵押權設定契約係偽造云云，被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正；
按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民事訴訟法第358條第1項、民法第3條第1項、第2項分別定有明文。又按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。是以文書上所蓋當事人之印章既為真正，倘當事人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該文書即應推定為真正。
⒉查系爭抵押權之設定申請書蓋用原告之印鑑章，並提出原
告之身分證影本、印鑑證明等，持以向地政事務所辦理登記，有抵押權設定資料可按（見本院卷第27-41頁），則系爭抵押權設定之土地登記申請書，依民事訴訟法第358條之規定，應推定為真正。原告主張其身分證、印鑑章、印鑑證明係遭蔡澤清盜用之變態事實，應由原告負舉證之責。經查：
⑴證人蔡澤清到庭證稱：「（問：與原告是否共有臺南市
○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍各二分之一？）是。（問：證人是否有拿上開土地在95年12月11日設定72萬元抵押權予被告？）（沈默不回答）。（問：是否有向被告借款？）有。（提示借據，見本院卷第93頁，問：是否有簽該份借據？）有借這筆錢。簽的名字是我的名字沒錯，但我的簽名沒有那麼漂亮。印章是我的名字沒錯，但是不是我的印章我不確定。
（提示證人印鑑證明，見本院卷第39頁，問：有何意見？）這個印章我記不清楚。（問：證人當時向被告借款時，有無拿東西去抵押？）我也不了解了。（問：原告是否有將土地所有權狀、印鑑證明、身分證交給證人？）他的東西有交給我沒錯，但是他的人不在台灣，他都在大陸。（問：原告將上開證明文件交給證人，所為何事？）當時缺錢，如果有人要買的話，就可以賣土地。
（問：原告有無同意證人拿他的土地去抵押借錢？）當時他人不在台灣。（提示臺南市安南地政事務所108年7月30日函所附抵押權設定資料，問：證人在民國95年時有無拿系爭土地去向被告借款？）時間太久了，我忘記了。我們現在談話，等下別人問我，我就忘了。（問：
原告說若有人買土地要賣，後來有無問情形如何？）這個我也不了解。（問：是否知道系爭土地有遭被告聲請拍賣抵押物？）我不知道。（問：原告何時知道他的土地被拍賣？）我不知道我們土地有被拍賣。（問：原告有無向證人要回所有權狀、印鑑證明？）我時間太久，我忘記了。」等語（見本院卷第120-122頁）。查證人蔡澤清為原告之兄長，且為系爭土地的共有人之一，其對保管原告之土地所有權狀、印鑑證明、身分證以方便辦理系爭土地出售事宜，及向被告借款等情均證述在卷，惟對系爭抵押權之設定經過均避重就輕，或沈默，或答忘記了，其證詞不足以證明系爭抵押權設定契約未經原告之授權而係偽造。
⑵原告請求詢問證人李嫦娥。證人李嫦娥即原告之配偶到
庭證稱：「我們是2008年結婚，大約是在2006年年底認識的。（問：是否知道原告在台灣有土地？）之前不知道，後來來臺灣才知道的。我是在2008年年底來臺灣。
（問：是否知道原告土地上面有設定抵押權？）不知道。我是在2015年的時候才知道土地有被抵押，是收到土地開發公司寄來的信函，說我們土地可以賣，才發現那塊土地被抵押了。我先生應該也不知道系爭土地有被抵押，他也是到2015年才知道。」等語（見本院卷第122-123頁）。證人李嫦娥並未見聞兩造間系爭抵押權在95年（即2006年）設定之經過，其證詞不足以證明系爭抵押權係偽造。
⑶原告又請求詢問證人蔡誠誌。證人蔡誠誌即原告之堂兄
到庭證稱：「（問：對於原告、蔡澤清所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地設定抵押權72萬元給被告，是否知情？）我不知道。我根本不認識被告。（問：原告與蔡澤清就系爭抵押權設定，是否有發生過爭吵？）兩個兄弟在爭吵叫我過去，我忘記是什麼時候，當時原告從大陸回來，已經好幾年前的事。吵完沒有結果，當時已經要被拍賣。我是聽原告說，是蔡澤清說要賣土地，叫原告把所有權狀、印鑑證明都交給蔡澤清，說如果賣掉就不用再跑回來。他們倆兄弟爭吵，就是為了土地設定抵押權，原告說為何蔡澤清去借款，要拿他的土地去設定。（問：系爭土地在95年間設定抵押權的時候，原告是否有同意設定？）沒有同意。我知道原告沒有同意，這件事情是原告跟我說，原告跟我說他沒有同意設定抵押，他也不知道他哥哥拿他的土地去借款。如果原告沒有交付土地所有權狀、印鑑證明就不會有這些事情。是蔡澤清說要賣土地，土地可以賣一賣換現金，對大家都有利。」等語（見本院卷第123-124頁）。證人蔡誠誌並未見聞兩造間系爭抵押權在95年設定之經過，其僅見聞多年之後原告、蔡澤清為系爭抵押權發生爭執，及經由原告轉述稱其未同意設定抵押權，其證詞亦不足以證明系爭抵押權係偽造。
⒊又查，原告以蔡澤清、被告林知儀及代書謝振龍未得其同
意，盜用其印鑑、印鑑證明，偽造系爭抵押權為由，向臺南地檢署提出偽造文書之告訴，經臺灣臺南地方檢察署以107年度偵字第13346號認定：「告訴人（即原告）事先既已同意被告蔡澤清就系爭共有土地出售處分並交付個人證件及印鑑證明，應認其有授權被告蔡澤清處理該等共有土地之相關變價事宜才是，則舉重以明輕，被告蔡澤清選擇不直接出售系爭共有土地而係以之設定抵押，尚能取得資金週轉並保有其與告訴人共有土地所有權之彈性空間，自應認尚屬告訴人之授權範圍。……此外，復查無其他具體積極之證據足認被告等人有何偽造文書犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨與說明，應認被告3人犯罪嫌疑均有不足。」而為不起訴處分，原告不服聲明再議，亦經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以107年度上聲議字第1365號處分書駁回原告之再議確定，有被告提出之處分書在卷（見本院卷第91、92頁），並經本院調取上開偵查卷宗核閱無誤，難認被告有何偽造文書之情事。
⒋綜上，原告未能舉證證明系爭抵押權設定契約為偽造，其主張並無理由。
（三）末按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。經查：
⑴土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及本票等有關產
權之重要文件，為辦理抵押借款所必需，本人將上開文件交付他人，依客觀情形判斷，足使第三人誤信本人對他人授以代理權，而有表見代理之情形，最高法院80年度台上字第2323號民事判決可資參照。又行為人持房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證申請抵押權設定登記，縱抵押權設定契約書為行為人自行或夥同他人冒名本人盜蓋印鑑章，因本人（抵押物所有權人）為締結抵押權物權契約之要素，上開諸多文件、印章已足以令人誤信冒名者為本人，自得類推適用表見代理之規定，由本人對相對人負授權設定抵押權之責，抵押權之設定要非無效，臺灣高等法院107年度重上字第266號民事判決同此意旨。
⑵經查，原告將身分證正本、印鑑章、印鑑證明、系爭不動
產所有權狀交付予蔡澤清後，蔡澤清持上開文書、印鑑向被告借款，委由謝振龍代書及徐美鳳辦理系爭抵押權設定登記之經過，業據蔡澤清於系爭偵查案件到庭證稱：「（問：與蔡崴翔關係？）他是我弟弟。（問：是否向林知儀借款？）有。（問：是否拿資料給謝振隆，讓謝振龍去辦理設定的？）我忘記了。（問：不然你跟林知儀借款用什麼資料？）我是用我的房子設定抵押給林知儀。（問：你有無○○○區○○段660及660-1地號土地向林知儀借款？）忘記了。（問：蔡崴翔拿何資料給你？）忘記了。（問：辦理設定蔡崴翔資料從何處而來？）我也忘記了。（問：你有跟林知儀、謝振龍說蔡崴翔跟你的約定嗎？）忘記了。（問：是否承認偽造文書？）他要告就告。」等語；證人謝振隆證稱：「（提示設定契約書，問：是否你去辦理設定的？）是。（問：為何辦理上開設定？）本件是徐美鳳將資料整理好，我看資料沒有缺，我送地政事務所辦理設定。（問：資料係誰給你的？）徐美鳳。（問：你有無看過蔡澤清？）沒有。（問：你有問徐美鳳設定是否經過地主本人同意？）沒有，因為徐美鳳之前在我事務所待過，我認為她沒有問題。」等語；證人徐美鳳證稱：「（問：與蔡崴翔、蔡澤清、林知儀、謝振龍關係？）蔡崴翔我不認識，蔡澤清是10幾年前拿土地要來借款的，林知儀是我們配合的金主，謝振龍是我之前的代書，本案發生時我已離開該事務所。（問：係何人找你以上開土地抵押來借款？）蔡澤清。（問：蔡澤清是一個人來？）我忘記了。（問：你當時暨然已經離開謝振龍代書事務所，為何是來找你？）蔡澤清應該是經過朋友借紹來找我的。（問：蔡澤清當時帶何資料給你？）蔡崴翔、蔡澤清的印鑑證明書、印鑑章、所有權狀正本及身分證影本，我先去看土地，至於是誰帶我去看土地我已經忘了，我再帶林知儀去看，林知儀同意後，才由謝振龍辦理抵押權設定及放款。（問：錢係交給何人？）我忘記了。（問：你在警局說有把錢匯到蔡澤清的帳戶，有何意見？）真的忘記了。（問：借款時，蔡崴翔、蔡澤清是否要簽本票或借據？）我忘記了。（問：土地是蔡崴翔、蔡澤清二人所有，你有無問蔡澤清是否有經蔡蔡崴翔同意？）我們一定會問，資料雖然是齊全，還是會再口頭確認，蔡澤清告訴我說蔡崴翔有同意本件設定抵押，蔡澤清還說不然蔡崴翔怎麼會把資料交給我。」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度他字第202號卷第65、66頁）。
⑶按原告自認因出售系爭土地所需，遽將身分證正本、印鑑
章、印鑑證明、系爭不動產所有權狀交付予蔡澤清，未在該等文件上有何限定用途之註記，而蔡澤清為原告之兄長，且為系爭土地的共有人之一，持原告交付之不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等，透過謝振龍代書事務所向被告借款，並設定系爭抵押權，辦理抵押權設定過程中，蔡澤清並向承辦人員徐美鳳稱已得原告之同意，所以原告才交付抵押權設定所需文件，揆諸前揭說明，原告係屬以自己之行為引起被告對於蔡澤清之正當信賴，依客觀情形判斷，足使第三人誤信原告對蔡澤清授以設定系爭抵押權之代理權。被告抗辯原告應就蔡澤清之表見代理所成立之法律行為負授權人之責任，應認為有理由。
四、綜上所述，系爭抵押權之設定申請書蓋用原告之印鑑章，並提出原告之身分證影本、印鑑證明等，持以向地政事務所辦理登記，依民事訴訟法第358條之規定，應推定為真正，原告未能舉證證明系爭抵押權設定契約為偽造，其主張並無理由。況縱認原告未授權蔡澤清辦理系爭抵押權設定屬實，惟原告為出售系爭土地，遽將身分證、印鑑章、印鑑證明、系爭不動產所有權狀交付予蔡澤清，未在該等文件上有何限定用途之註記，蔡澤清持上開文件透過代書事務所向被告借款，並設定系爭抵押權，足使第三人誤信原告對蔡澤清授以代理權，原告應就蔡澤清之表見代理所成立之法律行為負授權人之責任，系爭抵押權設定之物權契約對原告發生效力應可認定。被告抗辯系爭抵押權確係有效存在等情，即屬有據。
從而，原告主張兩造間無抵押權設定契約存在，爰依民法第767條等規定請求被告應將原告所有「坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地、權利範圍二分之一、於95年12月11日設定、設定義務人即債務人蔡崴翔，擔保債權額72萬元抵押權塗銷。」為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 黃郁淇