臺灣臺南地方法院民事判決
108年度訴字第1193號原 告 楊隆杰訴訟代理人 吳炳輝律師被 告 楊清仁
蔡月理上列二人共同訴訟代理人 蔡育欣律師複 代理人 王識涵律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國109年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○○段000000○0000地號土地（下稱系爭1676-
7、1677地號土地，2筆土地合稱系爭土地）原為原告、被告楊清仁及訴外人楊清勇所共有。原告於民國50年間以租地建屋方式在系爭1676-7地號土地上興建未保存登記建物（門牌號碼臺南市○○區○○里○○路0段000巷00號房屋，下稱系爭房屋），並設定登記地上權。嗣被告楊清仁於107年10月24日將系爭土地之持分（權利範圍均4分之1）出售被告蔡月理，原告已依土地法第34條之1及第104條規定行使優先承買權，惟被告楊清仁仍將上開土地出售並登記於被告蔡月理名下，顯然侵害原告之優先承買權，爰依民法第226、244條及土地法第34條之1、第104條規定，請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告楊清仁將上開土地所有權權利範圍4分之1移轉登記至其名下等語。
㈡並聲明：
1.被告間就系爭土地所有權（權利範圍均4分之1）於107年10月24日所為之買賣債權行為，及107年11月7日所有權登記物權行為，均應撤銷。
2.被告楊清仁應將系爭土地所有權（權利範圍均4分之1）移轉登記為原告所有。
二、被告則以：㈠被告楊清仁為系爭土地之共有人，自得依法自由處分應有部
分土地。又土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，僅具有債權效力，不得據以請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，且原告未舉證證明兩造間確有租地建屋之事實，尚不得依土地法第104條規定予以主張撤銷。另原告與被告楊清仁間縱有租地建物之事實，惟原告自陳該建物已因颱風而滅失，使用借貸關係即歸消滅，不得依土地法第104條規定主張行使優先承買權等語置辯。
㈡並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為原告（權利範圍：8分之3）、被告楊清仁（權
利範圍：4分之1）及訴外人楊清勇（權利範圍：8分之3）所共有；被告楊清仁於107年10月24日以「買賣」為原因關係，於同年11月7日將其權利範圍移轉登記於被告蔡月理名下。另被告楊清仁所有坐落系爭1676-7地號土地上未辦理保存登記之建物即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷00號建物，亦同時出售與被告蔡月理，並辦理納稅義務人變更為被告蔡月理。
㈡被告楊清仁移轉系爭土地所有權權利範圍與被告蔡月理時，系爭土地並無地上權之設定登記。
㈢系爭1677地號土地原有3263建號（即門牌號碼看東村6號）
、3264建號（即系爭房屋門牌號碼看東里成功路1段187巷35號）建物坐落其上，107年間業經本件被告楊清仁申請由臺南市歸仁地政事務所以107年普字第91600號辦竣滅失登記。
四、本院得心證之理由：㈠查系爭土地原為原告、被告楊清仁（權利範圍：4分之1）及
訴外人楊清勇所共有；被告楊清仁於107年10月24日以「買賣」為原因關係，於同年11月7日將其權利範圍4分之1所有權移轉登記於被告蔡月理名下等情，有系爭土地查詢資料、異動索引及申請所有權移轉登記資料在卷可查（本院卷一第19至26頁、第39至44頁），亦為兩造所不爭執，是被告楊清仁原為系爭土地共有人之一，其於107年11月7日將系爭土地所有權（權利範圍：4分之1）移轉登記與被告蔡月理之事實，首堪認定。
㈡原告固主張被告楊清仁將其系爭土地所有權（權利範圍4分之
1）出賣被告蔡月理，已違反土地法第34條之1規定而請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權及移轉登記之物權行為。惟查：
1.按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力；上開法條規定之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五減租條例第15條第3項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。（最高法院68年台上字第3141號、66年台上字第1530號判例意旨參照）。
2.查被告楊清仁未出售系爭土地權利範圍前，與原告間就系爭土地而言係屬共有關係，已如前述，雖被告楊清仁出售系爭土地權利範圍與被告蔡月理時，有無依土地法第34條之1規定通知原告行使優先承買權，並未提出任何證據予以證明，惟其既已將其權利範圍所有權移轉登記至被告蔡月理名下，揆諸前揭說明，因土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，係屬債權性質，尚無法據此對抗已辦畢所有權移轉登記之物權行為而請求撤銷，是原告援引上開法條規定請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權、物權行為，於法即有未合，不應准許。
㈢原告雖仍主張其於50年間以租地建屋方式在系爭1676-7地號
土地上興建系爭房屋（門牌號碼臺南市○○區○○里○○路0段000巷00號房屋），並設定登記地上權，其與系爭土地有地上權、租賃權關係，依土地法第104條規定可行使優先承買權，被告楊清仁卻仍將系爭土地出售被告蔡月理，故依上開法條規定請求撤銷被告間就系爭土地所為之債權、物權行為云云。然查：
1.按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。準此可知，得主張上開規定之優先購買權人，應僅限於地上權、典權人或承租人，如非此等權利之人，尚無從據此規定主張優先購買權，亦無由請求撤銷土地所有權人與第三人間之買賣債權、物權行為。
2.原告固主張其於民國50年間以租地建屋方式在系爭1676-7地號土地上興建系爭房屋，並設定登記地上權，其與系爭土地有地上權、承租權關係云云。惟查，系爭土地未曾申請設定地上權一事，此觀諸系爭土地異動索引資料即足至明（本院卷一第21至26頁），亦有臺南市歸仁地政事務所109年9月14日所登記字第1090086571號函文1紙在卷可稽（本院卷二第47頁），由此可見原告主張其在系爭土地上興建系爭房屋，並在系爭土地設定地上權一事，純屬虛構，其對系爭土地應無地上權之權利可得行使。又原告所稱之系爭房屋即門牌號碼「成功路1段187巷35號」，依臺南市歸仁地政事務所109年1月8日所登記字第1090000181號函文說明：「…二、本所查詢地政系統歸仁北段1677地號土地上有建物3263及3264建號等2筆建物，其於107年普字第91600號已辦竣滅失登記完竣。另3263建號門牌為看東村6號（於90年5月14日門牌整編為忠孝南路116號）、3264建號門牌為看東里成功路1段187巷35號……」等語可知（本院卷一第187至190頁），系爭房屋應坐落在系爭1677地號土地上，並已辦竣滅失登記而不存在。雖原告改稱系爭房屋坐落系爭1676-7地號土地，並主張另案土地分割案件（108年度訴字第1228號）至現場履勘，現況有一門牌號碼「臺南市○○區○○路0段000巷00號」磚造平房坐落其上一事，此與本院調取上開分割案件之勘驗測量筆錄、現場照片及土地複丈成果圖固屬相符（本院卷一第232至245頁）。惟上開履勘結果至多認定系爭房屋坐落系爭1676-7地號土地上之事實，無從推知系爭房屋與系爭土地間有原告主張之承租關係，原告亦未提出其他積極證據證明上情，尚難認原告對系爭土地有租賃權存在。
3.承上，原告既未提出證據證明系爭房屋坐落在系爭1676-7地號土地上，有設定地上權及承租之事實，即無從認定其為系爭土地之地上權人或承租人，不符合土地法第104條規定可得行使優先購買權之條件，是其依上開法條規定請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權、物權行為，難認合法，應予駁回。
㈣原告固以其已行使優先購買權之意思而與被告楊清仁成立買
賣契約，被告楊清仁未依買賣契約辦理移轉登記，已構成債務不履行，另依民法第226、244條規定同為上開請求撤銷之主張。惟查，被告楊清仁未提出任何證據證明其於出售系爭土地與被告蔡月理時，有通知原告是否願以同一價格行使優先承買權之事實，原告亦僅片面主張其已行使優先承買權一語，並無任何證據足可證實，則被告楊清仁就系爭土地出賣一事，是否因原告行使優先購買權而成立買賣契約關係，實存有疑。且民法第226條：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」之規定，係指債務人未依契約履行造成給付不能之結果，債權人得請求債務人賠償其損害而言，核屬損害賠償請求權性質，並非撤銷權，原告援引民法第226條規定請求「撤銷」被告間買賣行為，於法即有未合。另可主張民法第244條規定之撤銷權前提，必須債權人對債務人確實有債權存在，並於符合要件情形下，債權人始得依上開法條規定請求撤銷債務人與第三人間之債權、物權行為，然原告與被告楊清仁就系爭土地是否成立買賣契約，如前所述，尚存有疑，無從認定其對被告楊清仁有債權存在；且原告與被告楊清仁「縱」認有買賣契約關係存在，然此一買賣契約與被告楊清仁、蔡月理間之買賣契約，乃對於同一標的所為之買賣，二者均屬債權性質，基於債權平等原則，原告自無可憑藉債權關係請求撤銷另一債權行為之權利存在，更無法撤銷已完成之物權行為，是原告未明上開民法規定之內容，據以主張撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權、物權行為，要難准許。
㈤基上，原告既不得請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債
權、物權行為，則其併予主張被告楊清仁應將系爭土地所有權（權利範圍均4分之1）移轉登記為其所有，即非有據，亦無可採。
五、綜上所述，被告楊清仁出售系爭土地與被告蔡月理，已完成所有權移轉登記，原告亦未能舉證證明其為系爭土地之地上權人或承租人，無從援引土地法第34條之1項第4項、第104條規定請求撤銷被告間就系爭土地所為之買賣債權、物權行為。另原告未能證明其已行使優先購買權而與被告楊清仁成立買賣契約，並不符合民法第226條、第244條規定而不得行使撤銷權。從而，原告依土地法第34條之1、第104條，及民法第226、244條規定，請求：㈠被告間就系爭土地所有權（權利範圍均4分之1）於107年10月24日所為之買賣債權行為，及107年11月7日所有權登記物權行為，均應撤銷。㈡被告楊清仁應將系爭土地所有權（權利範圍均4分之1）移轉登記為原告所有，為無理由，應予駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第五庭 法 官 林勳煜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 朱烈稽