臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1200號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 周子幼被 告 黃春香
楊明發即楊世之繼承人上列當事人間因分配表異議之訴事件，經本院於民國108 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院107 年度司執字第47696 號拍賣抵押物強制執行事件，於民國108 年5 月31日製作之強制執行金額分配表，其中次序3 被告黃春香受分配之執行費新臺幣22,221元、次序4 國庫（代被告黃春香繳納執行費）受分配之執行費新臺幣1,374 元、次序6 被告黃春香受分配之款項新臺幣1,683,135 元，均應予以剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔。
事實及理由
一、本件被告楊明發未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、緣抵押權人即被告黃春香與原告各為鈞院107 年度司執字第47696 號拍賣抵押物強制執行事件執行標的物之債權人（下稱系爭執行事件），該執行標的物即臺南市○○段000000地號之土地、權利範圍全部（下稱系爭土地），為被繼承人楊世所有，並為被告即繼承人楊明發所繼承，經被告黃春香聲請拍賣系爭土地，鈞院民事執行處於民國108 年5 月31日作成分配表（原證一）。查被告黃春香就系爭土地之抵押權係係其與楊世於民國84年11月14日所設定，存續期間自84年11月9 日起至86年11月9 日止、清償日期為86年11月9 日，本金新臺幣（下同）300 萬元之「普通」抵押權（原證二）。
㈡、然查，被告黃春香與楊世之間並無債權債務關係存在：
①、按當事人主張有利於己，就其事實有舉證之責任，民事訴訟
法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、42年台上字第17
0 號判例參照）。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配之形成判決，是本件依舉證責任分配之法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
②、次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」民法第474 條定有明文，次按稱債權者，乃特定人得向特定人請求為一定給付（包括積極給付與消極給付）之權。即債權人依債之關係，依民法第199 條第1 項規定，僅得向債務人請求為給付，而不得向第三人請求之（最高法院18年上字第1953號判例參照）。再按，債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則（最高法院88年台上字第694 號判決參照）。
③、系爭執行事件，被告黃春香並未提出原始債權證明文件及抵
押權設定契約書，而係以其向鈞院聲請並於106 年6 月21日核發之106 年度司促字第9417號請求清償借款事件之支付命令（原證三）及106 年10月3 日之106 年度司拍字第305 號聲請拍賣抵押物之民事裁定（原證四）為據。
④、惟104 年7 月1 日修正公布之民事訴訟法第521 條第1 項規
定，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義，而無與確定判決有同一之效力；及民事訴訟法施行法增訂第4 條之4 第1 項規定，支付命令於該次民事訴訟法修正條文施行後即104 年7 月3 日以後確定者，適用修正後之規定。輔以，聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定（最高法院58年度台抗字第524 號判例參照）。故民事執行處逕以土地登記謄本所示擔保債權本金300 萬元之抵押權登記，及因而所核可之拍賣抵押物裁定所及前述於104 年7 月3 日以後確定之支付命令所載抵押債權餘額即100 萬元及利息做為分配之依據，不足以認定被告黃春香與楊世間確有債權債務關係存在。
⑤、又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決要旨參照）。是被告間之抵押債權如未能證明存在，則於抵押權所擔保之抵押債權不存在之情形下，抵押權即難認成立。
㈢、退萬步言，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，亦為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。（最高法院89台上字第1476號判決意旨參照）。按土地登記謄本記載，本案抵押權所擔保之債權，存續期間自84年11月9 日至86年11月9 日，約定清償日期為86年11月9 日，所擔保之債權於前述清償日期屆至時即屬可行使之狀態，按一般請求權行使之時效，依民法第125 條之規定為15年，則所擔保之債權於
101 年11月9 日即罹於時效。被告黃春香復未於5 年除斥期間內行使抵押權，則其抵押權業因5 年之除斥期間經過而消滅。
㈣、綜上，系爭抵押權及債權均不存在，縱債權存在（假設語氣，原告否認），其本金及利息亦均羅於消滅時效，抵押權亦逾除斥期間而消滅。準此，被告黃春香自無系爭抵押債權及抵押權可供優先受償等語。
㈤、聲明（見本院卷第15頁）：
①、鈞院107 年度司執字第47696 號拍賣抵押物強制執行事件，
於108 年5 月31日所製作之強制執行金額分配表，次序3 被告黃春香受分配之執行費22,221元，次序4 國庫（代「黃春香」繳納執行費）受分配之執行費1,374 元，次序6 被告黃春香即第一順位抵押權人受分配之款項1,683,135 元，合計共1,706,730 元應自分配表中剔除，不列入分配，並改分配予原告。
②、訴訟費用由被告等連帶負擔之。
三、被告黃春香答辯略以：
㈠、被告黃春香對楊世確有借款債權存在：
①、此有楊世於86年11月5 日簽立之借據及設定系爭抵押權為證
。楊世於86年11月5 日在訴外人楊明山之見證下簽立借據乙紙，書明其向被告黃春香借款300 萬元，但已償200 萬元，故尚餘100 萬元未償等語（被證一，借據正本已呈送民事執行處），依借據之文字以觀，被告黃春香就借款債權之成立已舉證明確。何況楊世也因上開300 萬元借款於84年11月14日設定金額300 萬元之普通抵押權予被告黃春香，由此益證被告黃春香對楊世之借款債權確實存在。
②、被告黃春香未能提出抵押權設定契約書，是因原本執有的抵
押權設定契約書遺失（但他項權利證明書則並未遺失），所以才於106 年9 月21日向臺南市臺南地政事務所申請補發（以便聲請拍賣抵押物裁定），惟臺南市臺南地政事務所表示本件已逾保存期限而銷燬資料，故無從補發抵押權設定契約書。被告黃春香乃以被證二之臺南市地籍異動索引及土地登記第一類謄本（含他項權利個人全部）代替。
㈡、被告黃春香之系爭借款債權之清償期為86年11月9 日，以借款時效15年加上抵押權之5 年除斥期間計算，則被告黃春香之抵押權必須到106 年11月8 日才會消滅，而被告黃春香已於106 年11月8 日以前聲請拍賣抵押物裁定（被證四），故被告黃春香之系爭抵押權並未消滅等語。
㈢、聲明（見本院卷第92頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
四、被告楊明發未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述。
五、本院得心證之理由：
㈠、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項定有明文。
經查，原告於108 年6 月12日收受本院執行處就系爭執行事件108 年6 月10日製作之分配表（訂於108 年7 月11日分配），並於108 年7 月3 日具狀聲明異議，並於同年月19日提起本件分配表異議之訴，依上開規定，應予准許。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明文。承上可知，抵押權所擔保之債權，於請求權時效消滅後，5 年間仍不行使其抵押權，抵押權因
5 年之除斥期間經過後，即告消滅。
㈢、本件原告主張系爭抵押權已消滅乙節，經查系爭抵押權所擔保之債權之約定清償日期為86年11月9 日，有土地登記謄本附卷可稽（本院卷第29頁；按因被告自承其已遺失抵押權設定契約書，故無法提出），故自86年11月9 日起即屬可行使之狀態，按民法第125 條規定，消費借貸契約之請求權為15年，故其請求權即至101 年11月9 日因不行使而消滅；再經民法第880 條規定之5 年除斥期間，被告仍未行使抵押權，是依前開法條之規定，系爭抵押權已於106 年11月9 日消滅。被告遲於107 年5 月18日始聲請拍賣系爭抵押物（見系爭執行事件卷宗第13頁收狀日期戳章），顯已逾除斥期間。被告固辯稱：伊有於106 年間取得106 年10月3 日106 年度司拍字第305 號拍賣抵押物裁定，應算是有實行抵押權云云，然按聲請拍賣抵押物事件，僅為非訟程序，並非實行抵押權之行為，且民法第880 條所定5 年期間乃除斥期間，並無時效中斷事由之適用，從而，本件被告遲於107 年5 月18日始聲請拍賣系爭抵押物，顯已逾除斥期間，其抗辯並非有理。準此，系爭抵押權既已消滅，自不得依強制執行法第98條第
3 項前段之規定，於本案執行程序中優先受償。
五、綜上所述，系爭抵押權業已罹於5 年除斥期間而消滅，故原告提起分配表異議之訴，主張本院系爭執行事件之分配表，其中次序3 、4 、6 分配予被告黃春香共1,706,730 元部分，均應予剔除，為有理由，應予准許。至原告請求將上開經剔除之金額直接改分配予原告云云，則要屬無據，不能准許，而應由本院執行處另行依法分配。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳雅慧