臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第286號原 告 吳春連訴訟代理人 林媗琪律師被 告 吳陸田訴訟代理人 蘇千祿律師上列當事人間請求確認會議決議無效等事件，經本院於民國108年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認民國107年12月2日在臺南市○○區○○街○○○號召開之祭祀公業吳益107年派下員大會所為決議無效。
確認被告對祭祀公業吳益之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為祭祀公業吳益（下稱系爭公業）之派下員兼現任管理
人，被告竟於民國107年12月2日上午10時47分許於臺南市○○區○○街○○○號擔任主席召開祭祀公業吳益107年派下員大會，並於該次會議中被推選為系爭公業之管理人（下稱系爭會議）。因系爭會議並非由有召集權人之原告所召集，系爭會議所為決議無效，被告對系爭公業之管理權不存在，然此情為被告所否認，原告為系爭公業派下員之一，派下員大會所為決議，可能影響原告對系爭公業之權益，是針對系爭會議決議是否成立，對於原告而言，主觀上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，當認有受確認判決之法律上利益。
㈡無召集權人所召集之派下員會議決議為無效，則系爭會議既
為無效，其所為選任被告為管理人之決議，亦屬違法而無效：
1.按「祭祀公業之派下員大會，乃祭祀公業之最高意思機關，此與社團以總會為其最高意思機關（民法第50條第1項參照）、股份有限公司以股東會為其最高意思機關、公寓大廈管理委員會以區分所有權人會議為其最高意思機關之情形相同。而無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效。」（最高法院28年上字第1911號判例意旨參照）。次依「祭祀公業吳益之規約」（下稱系爭規約）第13條規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之。管理人因故不（誤繕為才）能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」派下現員大會之召集權人應為原告，而系爭會議似係由無召集權之吳志男等13人所召集，該次會議並非系爭公業合法之意思機關，自不能為有效之決議，該次會議決議既為無效，無效之派下員大會不得藉以轉換適用祭祀公業條例第16條第4項規定，即由派下員大會轉換為派下現員過半數之同意方式選任新任管理人。至被告主張之最高法院103年度台上字第1818號民事判決，經查該判決之選任另有以同意書為選任之程序，與本件僅有會議決議不同，且本件為無召集權人所召集會議，應不得比附援引，此外該案經最高法院發回後，亦未被認定已合法選任。
2.又系爭公業派下員大會之召集程序，應以系爭公業之有效規約作為依歸，倘若被告否認系爭規約之有效性，就此應負舉證責任。縱使系爭會議之召集程序應適用祭祀公業條例之條文，亦仍應類推適用祭祀公業條例第31條第2項規定，惟依該條例第31條第2項、第4項規定，管理人不召集派下員大會時，須先由派下現員五分之一以上書面請求管理人召集，管理人未召集時，方得由派下現員五分之一推舉代表擔任召集人。惟被告並未將107年11月25日連署書之情形通知原告，甚者，早於連署前即107年11月16日發開會通知，並不符合祭祀公業條例第31條第2項、第4項規定，更不得由派下現員五分之一推舉被告擔任召集人。
㈢系爭公業選任原告為管理人之程序，係依據祭祀公業條例第
16條第4項之派下現員過半數出具同意書同意規定，選任程序並無違法：依祭祀公業條例第16條第4項規定，除以派下員大會議決通過外，亦得以派下員現員過半數同意為新任管理人，是就祭祀公業選任管理人之派下員同意方式，自包括書面同意在內，而非以召開派下員大會選任為限。依改制前臺南縣麻豆鎮公所96年10月15日麻所民字第0960010521號函所備查之系爭公業繼承變動後派下員名冊，派下現員為46名，則原告於99年9月17日申請系爭公業改選管理人，並提出26份書面同意書，已符合祭祀公業條例第16條第4項之派下現員過半數同意。又原告對於派下員吳清水死亡乙事並不知悉，是系爭公業之派下現員仍應以改制前臺南縣麻豆鎮公所96年10月15日麻所民字第0960010521號函所備查之派下員名冊即46名派下員為準。另派下員吳明杰係於100年12月9日名冊中方為新增之派下員，不得列入計算，故原告當選系爭公業管理人時，系爭公業派下員至多僅為51名。
㈣關於臺南市麻豆區公所101年3月5日麻所民字第1010002782
號函所備查系爭規約之制定雖無召開派下員大會，然已檢附36份同意書，亦屬合法變更而有效：
1.依祭祀公業條例第14條第3項規定，除以派下員大會議決通過外，亦得以派下員現員三分之二以上之書面同意變更規約，前述麻豆區公所101年所備查之系爭公業繼承變動後派下員名冊，派下現員為52名，則管理人原告提出36份書面同意書，已符合祭祀公業條例第14條第3項之派下現員三分之二以上之書面同意，已無庸召開派下員大會，是臺南市麻豆區公所101年3月5日所備查之系爭規約為現時有效之規約。
2.又查，有關97年7月27日派下員大會所決議者，並非規約，而係本於規約之外，另行規定一份「公業管理會組織章程」，並非重訂規約。被告抗辯「吳龍潭」與「吳新發」係同意97年版本之規約，而非101年版本，倘若被告抗辯為真，然「吳龍潭」已參與97年7月27日之派下員大會，又何須再次簽署同意書？甚者該次開會根本沒有人有出具同意書，且亦未申請備查，何須簽同意書。再者，該兩份同意書，「吳龍潭」是於100年3月17日簽署、「吳新發」於100年8月22日簽署，依簽署之時間點，亦不可能是同意97年7月27日派下員大會版本，故被告之抗辯，顯不合理，實不可採。
㈤並聲明：
1.確認107年12月2日在臺南市○○區○○街○○○號召開之祭祀公業吳益107年派下員大會所為決議無效。
2.確認被告對祭祀公業吳益之管理權不存在。
二、被告答辯意旨：㈠系爭規約第13條嚴重違法，只要管理人不召集會議，派下員
皆無法開會決議公業事務，且管理人一人獨大獨權，公業財產即有可能嚴重受損，與祭祀公業條例第31條抵觸，依民法第71條應為無效。本件因原告拒絕召開派下員大會或任期屆滿拒絕改選，類推適用祭祀公業條例第31條第2項規定，並無原告主張系爭會議決議無效之問題存在。又本件確實依祭祀公業條例第31條第2項規定，經派下員五分之一以上書面請求召集臨時派下員大會並改選管理人為被告。而系爭會議於107年12月2日召開時，系爭公業派下員有78名，書面連署請求召開臨時會之派下員有30名，早已超過五分之一人數即16名，依祭祀公業條例第31條第2項規定，該次臨時會之召開應為合法且為有效。至於掛名「通知人」有13人，此掛名通知人僅為代表通知性質，並非上述書面連署人數30名派下員之人員。又被告無論以派下員大會改選管理人（總數1/2出席，出席1/2同意）或派下現員過半數之同意（總數1/2同意），皆已合法當選為管理人。
㈡原告應舉證證明系爭件規約是為成立且有效，因法院函查資
料並無派下員開會選舉原告為管理人或派下員表決通過原告主張規約之會議記錄。又系爭規約明定只有管理人可以召集派下員大會之規定，若管理人永遠不召開派下員大會，且不於任期屆滿召開派下員會議改選管理人，原管理人即為永久之管理人，此舉應為違法且違反公序良俗，此規定應為無效。今原告不否認從99年至今均未改選管理人，且對派下員新決議亦為漠視，此等行為再再顯示系爭規約內容應有違反民法第71條及第72條規定應為無效。又依祭祀公業條例第31條「或經派下現員五分之一以上書面請求」即屬合法，至於有無交付連署書仍不影響系爭會議之合法有效。
㈢依臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）函調選任原告
為管理人之同意書顯然未過半數，原告並非合法之管理人，既非合法管理人所為之召開派下員大會或規約備查皆應為無效：
1.原告於99年9月16日申請系爭公業管理人變更時雖附有26份同意書，但上述變更管理人時派下員吳清水已死亡（99年3月7日），即派下員吳清水在原告申請管理人變更前已死亡，並由吳振結及吳振陽繼承派下員身分，且此份繼承糸統表係為原告所製作，亦即原告明知改選管理人時派下員吳清水已死亡，即公業派下現員總數應為52人而非51人，過半數應為27人而非26人，但原告僅以26份同意書為管理人變更，顯然嚴重違法。再依原告於101年才送變更規約備查，即99年變更管理人時並無規約，即仍應適用祭祀公業條例第16條第4項，足證原告變更為公業管理人時並未過派下員現員半數即27人同意，因此原告之管理人身分即為不合法且違反上述條例第16條應為無效，既為無效之管理人所送件規約備查或召集派下員會議或派下員會議決議皆有瑕疵。因此，本件原告之起訴為不合法且無理由。又本件既無規約之適用，即應回歸無規約狀態，而依祭祀公業條例第16條第4項規定由派下現員過半數同意選任新管理人，而被告即為派下現員過半數同意之新選任管理人。
2.原告既知派下現員有死亡者，卻於改選管理人時避開，顯然違法，其中原告主張改選管理人時僅有派下員51名並非52名，並以編號23吳明杰係為100年12月9日方為新增派下員不得列入為由主張僅有51名，但編號23吳明杰於臺南高分院函調資料明示：97年7月27日公業派下員大會，其九、臨時動議，案由：為補列吳明杰君為本公業派下員案，請討論。說明：…。決議：經出席派下員一致同意將吳明杰列為本公業派下員。且依原告所作之繼承糸統表吳明杰父親於70年9月3日已往生，足證原告主張編號23吳明杰係為100年12月9日方為新增派下員顯然嚴重錯誤，因編號23吳明杰係於97年7月27日即經派下員大會同意為新增派下員，且吳明杰父親於70年9月3日已往生，因此原告被選任管理人時派下現員確實為52人，依祭祀公業條例第16條第4項應過半數即為27人，故原告以26份同意書自行報備為新任管理人，顯然違反祭祀公業條例第16條第4項規定，依民法第71條應為無效。又原告既為無效之管理人，即無系爭規約備查之效力所在。
㈣系爭規約確實有修正，依原告簽立切結書明示「…因申請規
約期間部分條文修正（修正第2、7、8、14、20、21條…」，足證原告主張未修正規約顯然有誤，又原告主張有36份同意書，惟其中臺南高分院函調資料有關「吳龍潭劃掉變更即不同意修改公業規約」、「吳新發劃掉變更即不同意修改公業規約」，如此扣除劃掉變更之2人，系爭規約即未符合派下現員2/3之人數，系爭規約即為無效，規約既為無效，被告依祭祀公業條例第16條第4項即為合法之管理人。又無論有無召開派下員大會或派下員大會召開合法與否，皆屬派下員全體人員過半數之意思表示，自有拘束全體派下員之效力且符合祭祀公業條例第16條之真意，故本件原告請求確認決議無效應無理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭公業派下員吳萬春於79年間向改制前臺南縣麻豆鎮公所
（改制後臺南市麻豆區公所，下稱麻豆區公所）申報並檢附系爭公業派下全員名冊、派下員系統圖、財產清冊、沿革、管理暨組織規約等文件，嗣經麻豆區公所核給系爭公業派下全員證明書。
㈡系爭公業並未登記為祭祀公業法人，兩造均為系爭公業派下
現員，原告自99年擔任系爭公業管理人迄今，均未曾為改選管理人事宜而召開系爭公業派下員大會。
㈢臺南市麻豆區公所（下稱麻豆區公所）於101年3月5日以麻
所民字第1010002782號函同意備查原告於101年2月21日所為系爭公業之規約（即系爭規約）備查申請案，依系爭規約所載相關規定如下：
1.第10條：本公業置管理員1人，由派下現員大會決議通過選任，負責管理公業財產及召開派下現員大會，另設各房委員2至6名協助管理之。
2.第11條：本公業管理人每屆任期為4年，均得連任，為無給職，但因公務上所必須之費用，得核實開支。
3.第13條：本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之，管理人因故不（誤載為才）能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。
4.第17條：本規約經派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上同意或經派下現員3分之2以上書面同意，並報經公所備查後施行，變更時亦同。
㈣訴外人益國地政士聯合事務所於107年11月6日以台北三張犁
存證號碼001232郵局存證信函，通知系爭公業管理人即原告略以：其受系爭公業派下現員吳陸田等人委託，因原告為系爭公業管理人，自99年至今已近8年，皆未依規約第11條、第13條規定辦理，故請原告於107年12月2日前召開派下員大會，如仍不召開，將於107年12月2日上午10時整，依規約第13條規定召開派下員大會。該存證信函業經原告於107年11月9日收受無誤。
㈤系爭公業派下現員吳志男等13人，以系爭公業管理人任期屆
滿，改選新任管理人乙案為由，以107年11月16日「祭祀公業吳益派下員大會開會通知」，於同日郵寄通知系爭公業全體派下現員召開派下員大會，並訂於107年12月2日上午9時30分報到，預計10時整開始進行派下員大會會議。原告於107年11月17日收受該通知無誤。
㈥系爭公業派下現員吳陸田等30人，於107年11月25日以系爭
公業管理人任期屆滿且未召開派下員大會，連署推舉吳陸田為召集人，並訂於107年12月2日上午10時，召開臨時派下員大會，進行改選新任管理人事宜。該份連署書並未送達於原告。
㈦依「祭祀公業吳益107年派下員大會會議紀錄」（即系爭會
議）及「祭祀公業吳益派下員大會出席簽到簿」（派下員共計78名）記載：107年12月2日上午10時47分開始開會，被告為召集人，派下員親自出席32名，委託出席8名，被告並獲推選為系爭會議主席，會中40票決議通過重新改選新任管理人，並以40票同意通過選任被告為新任管理人。
㈧麻豆區公所相關函文：
1.96年10月15日麻所民字第0960010521號函略以：96年3月29日申報人吳進發申報系爭公業變動後派下現員名冊，派下現員為46名。
2.99年9月23日麻所民字第0990015195號函略以：系爭公業選任吳春連為新任管理人，業經該所第0000000000號函同意備查。
3.101年1月19日麻所民字第1010001064號函略以：100年12月9日申報人吳春連（即原告）申報系爭公業變動後派下現員名冊，派下現員為52名。
4.101年3月5日麻所民字第1010002782號函略以：申請人吳春連（即原告）於101年2月21日檢附系爭規約申請備查一案，同意備查。
5.107年11月12日麻所民字第1070752254號函略以：107年9月27日申報人吳春連（即原告）申報系爭公業變動後派下現員名冊，派下現員為78名。
6.108年5月29日麻所民字第1080357869號函略以：系爭公業申請選任吳春連為新任管理人之資料為26份書面同意書（派下員99年8月29日書立），並未有開會通知、通知紀錄證明、派下員大會開會紀錄、簽到簿、委託書、選票等相關會議資料。
7.108年6月6日麻所民字第1080393888號函略以：系爭公業申請管理暨組織規約備查時所檢附之資料為申請書1份、切結書1份、101年繼承變動後之派下現員名冊影本1份及同意書36份。
㈨依「97年7月27日祭祀公業吳益派下員大會會議紀錄」記載
略以：（提案二）決議：本公業管理會組織章程（草案）內容經逐條宣讀並由出席派下員一致同意通過。（臨時動議）決議：經出席派下員一致同意將吳明杰補列為本公業派下員。
四、兩造爭執事項：㈠系爭公業於99年8月、9月間之派下現員人數為何？是否與本
院卷第292至294頁之派下現員人數52名相同？㈡系爭規約之訂定或變更，是否符合祭祀公業條例第14條第3
項之規定？㈢系爭規約第13條是否因違反祭祀公業條例第31條、第16條第
4項、民法第71條、第72條之規定而無效？㈣被告抗辯本件得類推適用祭祀公業條例第31條第2項規定，
由被告召開系爭會議，是否有據？㈤原告主張縱認本件得類推適用祭祀公業條例第31條第2項規
定，但被告之召集程序並未符合同條第2項、第4項規定，並非有權召集系爭會議之人，是否可採？㈥被告召開系爭會議，會中決議選任被告為系爭公業之新任管
理人，該決議是否為無效？㈦原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，有無理由？
被告抗辯依祭祀公業條例第16條第4項規定，被告已經派下現員過半數之同意，為系爭公業之管理人，是否有據？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，本件原告主張其為系爭公業之派下員兼現任管理人，被告於107年12月2日召開系爭會議，並於該次會議中被推選為系爭公業之管理人，惟該次會議並非由有召集權人之原告所召集，被告並未合法取得管理權，然其卻以系爭公業管理人身分自居，致影響系爭公業暨全體派下員之權益，而有提起本件確認訴訟之法律上利益等情，已據其提出麻豆區公所107年12月27日麻所民字第1070839311號函及系爭公業派下員大會開會通知等為憑（本院108年度補字第79號卷〈下稱補字卷〉第19至25頁）。揆諸祭祀公業條例第16條第3項規定，祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。而原告為系爭公業之派下員，對於系爭會議所為選任被告為管理人之決議既有異議，且該決議對於系爭公業之運作、管理及派下員權益影響甚大，則被告召開系爭會議所為決議所生之法律關係之存否不明確，已致原告私法上之法律地位陷於危險不安之狀態，而有即受確認判決之法律上利益，應可認定。被告以原告之管理人身分不合法為由，而抗辯原告之起訴為不合法云云，並非可採。
㈡衡諸祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，淵
源於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易，為解決祭祀公業土地問題，內政部及臺灣省政府雖分別訂定「祭祀公業土地清理要點」及「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，惟因未具法律位階且祭祀公業錯綜複雜，致清理效果未臻理想，是以祭祀公業之相關事務，嗣乃於96年12月12日制定公布祭祀公業條例專法予以規範，俾達成祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益之目的（參見祭祀公業條例立法總說明及該條例第1條規定），並自97年7月1日施行。其次，依據祭祀公業條例第6條、第10條至第14條、第16條至第20條等規定可知，祭祀公業管理人或派下員向該祭祀公業不動產所在地之公所辦理祭祀公業之申報，公所僅係就申報人檢具之相關文件作形式上審查，而其審查結果並不生確認祭祀公業派下員相關權利義務之私法上法律效果，有關派下員或利害關係人就祭祀公業之私法上實體爭議，仍應依祭祀公業條例及民法等相關規範以決定其實體法上之法律效果。
㈢系爭公業於99年8月、9月間之派下現員人數為何？是否與本
院卷第292至294頁之派下現員人數52名相同？
1.按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第4條及第5條分別定有明文。揆諸前揭規定可知，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員原則上雖依規約定之，但仍得有例外情形，使派下員之女系子孫擔負祭祀責任而成為派下員。
2.經查，依系爭公業派下員吳萬春於79年間向麻豆區公所申報所檢附系爭公業派下全員名冊、派下員系統圖、財產清冊、沿革、管理暨組織規約等文件（本院卷第465至469頁），雖可知當時依系爭公業管理暨組織規約第13條規定，系爭公業派下員以男性為限，女性不論婚嫁或招贅，均無派下權，不得為派下員。惟衡酌麻豆區公所96年10月15日麻所民字第0960010521號函附96年3月29日申報人吳進發所申報系爭公業變動後派下現員名冊（派下現員為46名），顯示其中編號15吳陣、編號25吳淑美均為女性，而其二人迄至107年9月27日申報人吳春連（即原告）申報系爭公業變動後派下現員名冊（派下現員為78名），仍將之列為派下現員（本院卷第287至290頁、第131頁及外放資料），參照系爭公業派下全員系統表顯示：吳陣、吳淑美因原派下員死亡，無男系子孫，而其二人均為招贅婚之女子，乃列為派下現員之情（外放資料第37頁），足徵於祭祀公業條例施行前，系爭公業歷經相當時間之變化，已有因招贅婚之女子保有姓氏吳，而得例外成為派下員之習慣。是依民法第1條規定應予尊重，並發生民事上之效力。
3.其次，觀諸系爭公業於96年3月29日申報人吳進發申報系爭公業變動後派下現員時，其派下現員為46名，嗣於100年至101年間派下現員增為52名，而依其派下現員名冊之增減可知：原編號3吳德松歿（96年12月5日死亡），增加新編號3吳富裕、編號4吳太炯；原編號21吳清水歿（99年3月7日死亡），增加新編號20吳振結、編號21吳振揚；原編號28吳源興歿（94年12月3日死亡），增加新編號29吳俊毅；原編號34吳格歿（96年4月16日死亡），增加新編號35至39之吳調清、吳朝祥、吳清田、吳清豪、吳勝中；原編號46吳金朝亡絕（97年2月17日死亡）；此外，另新增編號23吳明杰（見兩造不爭執事項㈨，於97年7月27日祭祀公業吳益派下員大會會議決議補列）；有麻豆區公所96年10月15日麻所民字第0960010521號函附派下現員名冊及101年1月19日麻所民字第1010001064號函附100年12月9日申報人吳春連（即原告）申報系爭公業變動後派下現員名冊及派下全員系統表、97年7月27日系爭公業派下員大會會議紀錄在卷可稽（本院卷第287至290頁、第292至294頁、第313至320頁、臺南高分院107年度重上字第116號卷㈠〈下稱高分院卷〉第533至539頁）。
準此可見，系爭公業於99年8月、9月間之派下現員人數與本院卷第292至294頁之派下現員人數52名相同，堪予認定。
㈣系爭規約之訂定或變更，是否符合祭祀公業條例第14條第3
項之規定？
1.按規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第14條第3項定有明文。
2.經查，麻豆區公所係於101年3月5日以麻所民字第1010002782號函同意備查原告於101年2月21日所為系爭規約備查申請案（本院卷第131頁及外放資料），參酌麻豆區公所108年6月6日麻所民字第1080393888號函略以：系爭公業申請管理暨組織規約備查時所檢附之資料為申請書1份、切結書1份、101年繼承變動後之派下現員名冊影本1份及同意書36份等語（本院卷第203頁、高分院卷第447至540頁）。而系爭公業於99年8月至101年間派下現員為52名，已如前述，足認系爭規約之訂定或變更，符合祭祀公業條例第14條第3項之規定，而發生規約之拘束力。至於報公所備查部分，僅係使主管機關得為行政監督，並不因申報備查程序是否有瑕疵（如申報人為派下員但非合法管理人），而影響該規約之私法上效力。
3.被告雖抗辯：前揭同意書36份中由系爭公業派下員吳龍潭、吳新發所出具之同意書，係將「訂定（變更）」中之變更刪除（高分院卷第465、469頁），並未同意系爭規約之變更云云；惟查，系爭公業派下員吳龍潭、吳新發立具上開同意書之真意，已據其陳明係針對系爭規約表示同意，因系爭公業曾於79年間經公所備查規約（下稱舊規約），97年祭祀公業條例施行後，舊規約訂立或變更門檻低於該條例規定，乃由足額派下員簽署同意書申請重新備查等語（本院卷第391頁），是以被告抗辯計算系爭規約之訂定或變更應經派下現員三分之二以上之書面同意之人數，應將該二人剔除云云，並非可採。從而，系爭規約之訂定或變更，符合祭祀公業條例第14條第3項之規定，系爭公業派下員自應受系爭規約之拘束。
㈤系爭規約第13條是否因違反祭祀公業條例第31條、第16條第
4項、民法第71條、第72條之規定而無效？
1.經查，依照系爭規約第13條規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之，管理人因故不（誤載為才）能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」（見兩造不爭執事項㈢
3.），可知其係對於系爭公業派下員大會之召集事宜為規範，而此與祭祀公業條例第16條第4項所為：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」之規定，係針對祭祀公業管理人、監察人之選任及解任事宜有所規範，二者之適用對象並非相同。
2.其次，參諸祭祀公業條例第31條規定：「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」，可知該條係針對祭祀公業法人派下員大會所為之規範，而系爭公業並未登記為祭祀公業法人（見兩造不爭執事項㈡），亦無祭祀公業條例第31條規定之適用。
3.再者，民法第72條所謂有背於公共秩序或善良風俗，係指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。衡諸系爭規約第13條規定內容，顯與國家社會一般利益無關，且亦與一般道德觀念無涉，要無違背公序良俗可言。從而，被告抗辯：系爭規約第13條因違反祭祀公業條例第31條、第16條第4項、民法第71條、第72條之規定而無效云云，委非可採。
㈥被告抗辯本件得類推適用祭祀公業條例第31條第2項規定，
由被告召開系爭會議，是否有據？
1.參諸司法院釋字第728號解釋所為祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定之解釋意旨可知，祭祀公業之設立、規約之訂定與變更，為派下員組成祭祀公業法人或非法人團體之自由權與財產處分權之行使，基於私法自治原則，國家公權力對於祭祀公業之組成及運作，係賦與高度之自治權限及尊重，除有民法第71條或第72條規定之情形外，祭祀公業派下員自應受該規約效力之拘束。
2.經查，系爭公業派下員吳萬春於79年間向麻豆區公所申報之系爭公業管理暨組織規約（即舊規約）第6條規定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。」（本院卷第468頁），其後自97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」而依麻豆區公所108年5月29日麻所民字第1080357869號函略以：系爭公業申請選任吳春連為新任管理人之資料為26份書面同意書（派下員99年8月29日書立），並未有開會通知、通知紀錄證明、派下員大會開會紀錄、簽到簿、委託書、選票等相關會議資料等語（見兩造不爭執事項㈧6.，高分院卷第405至440頁），足見原告不論依其於99年被選任時之舊規約或祭祀公業條例第16條第4項之規定，均應獲系爭公業派下員過半數之同意選任為系爭公業管理人，始為適法。惟依上所述，系爭公業於99年8月至101年間派下現員為52名，而原告僅獲派下員26份書面同意書，並未過半數，難謂為合法。
3.原告雖主張前揭選任系爭公業管理人之派下員人數，應以麻豆區公所96年10月15日麻所民字第0960010521號函備查之派下現員46名為準。縱認應以99年8月間派下現員之人數為計算基準，惟當時派下現員人數僅為51名，並不包括嗣後新增之派下員吳明杰云云。惟查，所謂派下現員，係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員而言（祭祀公業條例第3條第4款第2目參照）。是以計算祭祀公業管理人之選任是否已獲得過半數派下現員之同意，其人數自應以選任時存在之派下現員為計算基準。其次，依「97年7月27日祭祀公業吳益派下員大會會議紀錄」記載略以：（臨時動議）決議：經出席派下員一致同意將吳明杰補列為本公業派下員（見兩造不爭執事項㈨），可見訴外人吳明杰於97年間已為系爭公業派下員，且系爭公業管理人之選任，攸關祭祀公業之運作管理是否符合該公業派下員之利益。是於計算系爭公業派下現員於99年間選任系爭公業管理人之人數時，自不得排除系爭公業派下員吳明杰，以致剝奪其依法得享有之派下權（含選任管理人之權利）。因此，原告前開主張，為不足採。
4.又祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然新任管理人申請備查，僅係供主管機關事後監督之用，不論是否准予備查，並不發生法律效果。是以原告雖於99年間經麻豆區公所備查，並自99年起擔任系爭公業管理人，然因原告被選任為系爭公業管理人之派下現員同意人數並未過半數，並不發生合法選任之效力，已如前述，由此可見，系爭公業部分派下現員請求召開系爭公業派下員大會之際，系爭公業尚未有經派下現員合法選任之管理人存在。其次，系爭會議係於107年12月2日召開，依系爭規約第10條：「本公業置管理員1人，由派下現員大會決議通過選任，負責管理公業財產及召開派下現員大會，另設各房委員2至6名協助管理之。」及第13條：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時得召開臨時大會，均由管理人員召集主持之，管理人因故不（誤載為才）能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」之規定，可知系爭會議雖應由管理人召開，但因當時並無合法之管理人可以召開派下現員大會，且觀系爭規約（補字卷第32至33頁）及祭祀公業條例對於非法人團體之祭祀公業如發生此種情形時，均未明定應如何處理，而出現規範不足之法律漏洞，自應於既有規範中尋求相類似情況予以填補之，俾為妥善規範社會生活關係。
5.揆諸祭祀公業條例雖區分非法人團體之祭祀公業及祭祀公業法人，而為不同規範密度之法制設計，惟考量該條例既係針對祭祀公業之特殊性而制定之專法，是以對於非法人團體之祭祀公業如發生規範不足之法律漏洞時，自宜於該條例既有規範中尋求相類似情況，類推適用相關規定，而予以填補。準此，參酌祭祀公業條例第31條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。（第2項）管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。（第3項）依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。（第4項）管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」可知，其第2項係在規範管理人得召集臨時派下員大會之要件，第4項則在規範管理人未依規定召集會議時，得由第2項請求之派下現員五分之一以上推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。是由前揭第4項規定有召集權人未依合法請求召集臨時派下員大會，而臨時派下員大會應如何召集之處理方式，參照系爭規約第10條、第13條規定，及本件所發生欠缺合法管理人可以召集系爭公業派下員大會之情形，足認應可類推適用祭祀公業條例第31條第4項之規定，由系爭公業派下現員五分之一以上推舉代表而為派下員大會之召集。是以被告抗辯本件得類推適用祭祀公業條例第31條第2項規定，由被告召開系爭會議云云，應有誤會。
㈦原告主張被告之召集程序並未符合祭祀公業條例第31條第2
項、第4項規定，並非有權召集系爭會議之人，是否可採？
1.經查，系爭公業派下員大會之召集，於無合法管理人或管理人未依規定召集會議時，應由系爭公業派下現員五分之一以上之派下現員推舉代表，或由曾為合法書面請求之系爭公業派下現員五分之一以上之派下現員推舉代表，始得為派下員大會之合法召集，已如前述。依照107年11月12日麻所民字第1070752254號函略以：107年9月27日申報人吳春連（即原告）申報系爭公業變動後派下現員名冊，派下現員為78名（見兩造不爭執事項㈧5.，本院卷131頁及外放資料），及系爭會議係由系爭公業派下現員吳志男等13人，以系爭公業管理人任期屆滿，改選新任管理人乙案為由，而以107年11月16日「祭祀公業吳益派下員大會開會通知」，於同日郵寄通知系爭公業全體派下現員召開派下員大會，並訂於107年12月2日上午9時30分報到，預計10時整開始進行派下員大會會議（見兩造不爭執事項㈤）等情觀之，足認系爭會議之召集人即系爭公業派下現員吳志男等13人，並未符合有權推舉代表召集之人數（即16人以上之派下現員），自非有權召集系爭會議之人。
2.次查，系爭公業派下現員吳陸田等30人，雖又於107年11月25日以系爭公業管理人任期屆滿且未召開派下員大會，連署推舉吳陸田為召集人，並訂於107年12月2日上午10時，召開臨時派下員大會，進行改選新任管理人事宜，惟該份連署書並未送達於原告（見兩造不爭執事項㈥），且其連署書內容亦非「祭祀公業吳益派下員大會開會通知」之性質，縱系爭公業派下現員吳陸田等30人推舉被告為代表而召集系爭會議，但被告並未於獲推舉為代表後，以召集人身分通知系爭公業全體派下現員召開系爭會議，自亦難認系爭會議係經有召集權之人而召開之派下員大會。是以，原告主張被告之召集程序並未符合祭祀公業條例第31條第2項、第4項規定，並非有權召集系爭會議之人，尚非無據，而為可採。
㈧被告召開系爭會議，會中決議選任被告為系爭公業之新任管
理人，該決議是否為無效？
1.按無召集權人召集之會議，非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，所為之決議，自始無效（最高法院108年度台上字第514號判決意旨參照）。衡諸祭祀公業派下員大會會議之決議，係由同一內容之多數意思表示合致而成立之法律行為，性質上為合同行為。而由無召集權人召集會議所為之決議，其瑕疵並非派下員基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為本身之瑕疵，而係因其非合法成立之意思機關，無法以其決議發生有效拘束全體派下員之效力，參照最高法院108年度台上字第514號判決意旨，其所為之決議，應自始無效。
2.經查，本件類推適用祭祀公業條例第31條第4項規定可知，被告雖獲系爭公業派下現員等30人推舉為代表而召集派下員大會，但被告並未以召集人之身分通知全體派下現員召開系爭會議，反而係由無召集權之系爭公業派下現員吳志男等13人為召集通知，系爭會議之召開，係屬無召集權人召集之派下員大會會議，已如前述。又系爭會議紀錄雖記載：107年12月2日上午10時47分開始開會，被告為召集人，派下員親自出席32名，委託出席8名，被告並獲推選為系爭會議主席，會中40票決議通過重新改選新任管理人，並以40票同意通過選任被告為新任管理人等情（見兩造不爭執事項㈦），惟系爭會議實係由無召集權之系爭公業派下現員吳志男等13人所召集之派下員大會，並非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，故該次會議所為之決議為自始無效。則原告主張系爭會議係由無召集權人所召集，其所為選任被告為系爭公業新任管理人之決議為無效，核屬有據，堪予採憑。
㈨原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，有無理由？
被告抗辯依祭祀公業條例第16條第4項規定，被告已經派下現員過半數之同意，為系爭公業之管理人，是否有據？
1.按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。準此而言，有關祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，應優先適用規約規定或經派下員大會議決通過而發生其效力，若無上開特別規定之情形，則應回歸適用應經派下現員過半數同意之普通規定。
2.經查，系爭會議係由無召集權人所召集，據此所為選任被告為系爭公業新任管理人之決議為無效，已如前述。再者，依照祭祀公業條例第16條第4項規定，祭祀公業管理人之選任，應優先適用規約之規定。而依系爭規約第10條規定，系爭公業之管理人須經由派下現員大會決議通過選任。細究系爭規約要求應經由派下員大會決議方式選任管理人，無非係期待藉由會議方式，於各派下員作成意思決定前，有討論、溝通、陳述意見之機會，使多數人之意思達成一致之意思決定，而選出符合系爭公業最佳利益之管理人。是以被告抗辯其已獲系爭公業派下現員過半數之同意選任為系爭公業之管理人，而為系爭公業之合法管理人云云，核與系爭規約第10條及祭祀公業條例第16條第4項規定有違，難謂可採。
3.被告雖另提出其於108年12月8日召開108年系爭公業派下員大會，並於該次會議中再次確認其為管理人之會議紀錄（本院卷第475至481頁），而抗辯其為系爭公業管理人云云。惟查，承上所述，系爭公業於無合法管理人之情形下，雖可類推適用祭祀公業條例第31條第4項之規定，由系爭公業派下現員五分之一以上推舉代表而為派下員大會之召集。然依被告所提上開108年派下員大會會議紀錄，並不足以證明其於108年12月8日召開之派下員大會合乎前揭規定要件，自亦不足為有利於被告之認定。準此，被告並未經系爭公業派下員大會之有效決議通過選任其為系爭公業管理人，則原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，為有理由。
六、綜上所述，原告基於系爭公業派下員之法律上地位，訴請確認107年12月2日在臺南市○○區○○街○○○號召開之祭祀公業吳益107年派下員大會所為決議無效，及確認被告對祭祀公業吳益之管理權不存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書 記 官 李慈容