臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第2056號原 告 柯韋丞法定代理人 柯延育
陳靜君訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師莊佳蓉律師被 告 蘇林寶珠
楊慶安訴訟代理人 伍安泰律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時，第一項聲明原請求確認對被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱11-6地號土地），如起訴狀附圖所示斜線部分之土地有通行權存在（調字卷第13頁），嗣於訴訟中，變更為確認對被告所有11-6地號土地，如臺南市永康地政事務所民國109年2月27日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地，有通行權存在（本院卷第239頁）。經核原告就請求通行之面積、位置所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定請求標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更，依上開規定，原告所為上開更正，應予准許，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判決可資參酌。本件原告起訴請求確認其就被告所有11-6地號土地如附圖所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地有通行權存在，而被告則否認原告有此通行權之存在，是原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，則原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱19地號土地）為
原告所有（按：應有部分4分之3），11-6地號土地為被告所有，前揭兩筆土地相鄰，19地號土地於34年4月16日總登記時即為袋地，並無因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，本件亦無民法第789條之適用或類推適用。原告及原告親人數十年來均行走永康街166巷通行，直到108年被告刻意架設鐵架等障礙物妨礙通行，原告不得已而提起本訴，並無權利濫用之情事。原告主張之通行方式為通行現有公路最短之距離，對被告實屬損害最小，並未違背民法第787條第2項規定，且原告主張通行之土地，於71年12月時即已為政府編定供人通行之巷道（永康街13巷，於88年間變更為166巷），設置於巷道旁提供兩側住戶電力之水泥電桿亦早在58年設置，可知該處於50年前即為供人通行之巷道。依原告提供37年前甚至更久之照片，亦可看出原告主張通行之部分早已供人通行之用，本件並無民法第789第1項之情形。
㈡被告雖辯稱原告應通行同段12地號土地（下稱12地號土地）
，但如此將使12地號土地未來無法再興建任何不動產或其他利用，將造成12地號土地所有權人柯炎文莫大損害，原告亦須將19地號土地上永康街166巷6、8號建物拆除，使原告祖母及親人無處可居住，方能由12地號土地通行至連外道路，被告所提之通行方案，並非最小損害通行範圍。為此，爰依民法第787條規定，提起本訴。
㈢並聲明：
⒈確認原告對被告所有11-6地號土地，如附圖所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地，有通行權存在。
⒉被告應將設置於前項土地上妨礙原告通行之障礙物全數排
除，並應容忍原告在前項土地上通行，及得開設道路，鋪設柏油或水泥路面；被告並不得在前開土地上有設置障礙物、破壞道路等任何妨礙，或為禁止或妨害原告通行之行為。
二、被告則以：㈠原告請求通行土地上之1米寬柏油路面，並非區公所或市政
府所鋪設，也未供不特定多數人通行使用，僅是土地私設道路。11-6地號土地之前手，沒有出具土地使用同意書給原告，原告也沒有以該土地指定建築線興建房屋，原告不得對11-6地號土地主張使用權利。另原告所主張之通行方案，並非損害最小之方案，12地號土地目前為空地，由原告家人栽種蔬菜，原告通行12地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，原告並無通行11-6地號土地之必要。再者，通行權所考量之因素為「土地」與公路有無適宜聯絡，而非土地上之建物出入口與公路有無適宜聯絡，原告主張要以19地號上之建物出入口位置，作為通行權範圍之考量，並無理由。縱認原告得通行11-6地號土地，原告主張以電桿寬度作為通行範圍，亦不可採，由原告提出照片可見，電桿並非緊鄰道路，現場路面亦僅有1公尺寬，原告原來既可依現況對外通行，當無藉由訴訟獲取更多寬度通行範圍之理。
㈡19地號土地，係因土地所有人就土地為讓與，導致成為袋地
，原告應受民法第789條第1項規定之限制，亦即僅得通行12或13地號土地以至公路，說明如下：
⒈67年間，19地號土地所有權人為原告祖父柯玉心、柯春能
、柯聖賢；12地號土地所有權人為柯聖賢；13地號土地所有權人為柯春能。此時，三筆土地之所有權人都是親戚，該時，可預為規劃通路，19地號土地可選擇經由12或13地號土地連接公路。
⒉75年間，12、13地號土地分別為柯玉心兒子柯炎育、柯炎
文所有，三筆土地名義上所有權人雖不同，但實為父子關係，亦可規劃土地供將來通行使用。
⒊至106年6月9日，19地號土地所有權人為柯炎文等人；12
地號土地所有權人為柯炎文；13地號土地所有權人為柯炎文。該時，19地號土地可選擇經由12或13地號土地連接公路。
⒋106年7月24日，柯玉心之繼承人即柯炎文、原告父親柯延
育將其等應有部分合計2分之1，以贈與為原因移轉登記予原告，原告之後再向被告提起確認通行權訴訟，似為規避民法第789條第1項規定。
⒌因此，原告主張其為19地號土地共有人柯聖賢一併主張通
行權，惟柯聖賢於65年9月23日時同為12、19地號土地所有權人，卻於75年4月3日將12地號土地所有權人移轉登記予原告父親柯延育，陷其所有19地號土地成為袋地，亦屬民法第789條第1項規定情形，且有權利濫用之虞。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠19地號土地為原告與訴外人柯聖賢共有，原告應有部分4分之3，柯聖賢應有部分4分之1。
㈡11-6地號土地為被告蘇林寶珠與楊慶安共有，其中蘇林寶珠
應有部分100000分之82934，楊慶安應有部分100000分之17066。蘇林寶珠歷次取得權利範圍：104年5月100000分之8373、104年5月100000分之1544、104年6月100000分之734、104年8月100000分之18826、104年11月100000分之711、104年12月100000分之3119、104年12月100000分之1643、105年2月100000分之32771、105年2月100000分之5485、106年12月100000分之1081、107年1月100000分之2162、107年3月100000分之1081。楊慶安歷次取得權利範圍：104年8月100000分之8071、104年8月100000分之2316、105年2月100000分之41
34、105年2月100000分之692、106年12月100000分之463、107年1月100000分之926、107年3月100000分之464。
㈢19地號土地，重測前為永康段376地號，土地所有權人沿革如下：
⒈34年4月16日土地總登記，柯水來應有部分2分之1、柯水木應有部分2分之1。
⒉66年11月17日，柯春能、柯聖賢以繼承為登記原因取得柯
水木土地所有權，柯春能應有部分4分之1、柯聖賢應有部分4分之1。
⒊67年10月13日，柯玉心以贈與為登記原因取得柯水來土地所有權，應有部分2分之1。
⒋104年11月5日，柯嘉鴻以分割繼承為登記原因取得柯春能土地所有權，應有部分4分之1。
⒌106年6月9日，柯陳玉葉、柯延育、柯惠敏、柯炎文以繼
承為原因取得柯玉心土地所有權，應有部分各8分之1。⒍106年7月24日，柯韋丞以贈與為登記原因取得柯陳玉葉、柯延育、柯惠敏、柯炎文土地所有權，應有部分2分之1。
⒎108年10月7日，柯韋丞以買賣為登記原因取得柯嘉鴻土地所有權，應有部分合計4分之3。
㈣12地號土地，重測前為永康段377地號，土地所有權人沿革如下：
⒈34年4月16日土地總登記，柯李應有部分2分之1、柯水木應有部分2分之1。
⒉46年10月份，劉和尚以買賣為登記原因取得柯李土地所有權，應有部分2分之1。
⒊48年11月6日，柯春能、柯大舜、柯聖賢、柯媽從以繼承為登記原因取得柯水木土地所有權，應有部分各8分之1。
⒋65年9月23日，柯聖賢以買賣為登記原因取得土地所有權全部。
⒌75年4月3日，柯延育以買賣為登記原因取得土地所有權全部。
⒍91年8月26日，柯炎文以買賣為登記原因取得土地所有權全部。
㈤13地號土地，重測前為永康段377-2地號，土地所有權人沿革如下：
⒈65年8月31日，分割自重測前377地號土地，劉和尚應有部
分2分之1；柯春能、柯大舜、柯聖賢、柯媽從，應有部分各8分之1。
⒉65年9月23日，柯春能以買賣為登記原因取得土地所有權全部。
⒊73年2月14日，柯炎文以買賣為登記原因取得土地所有權全部。
㈥原告所有19地號土地，北鄰被告所有11-6地號土地，東臨同
段20地號土地，西鄰同段12、13、14、15地號土地，南鄰同段16、21地號土地。19地號土地未直接與道路相通，現係藉由11-6地號土地上之柏油路面通行至永中街。
㈦11-6地號土地西南側鄰永中街處，現由被告以鐵皮圍籬與永
中街相隔。柏油路面南側，現有被告設置之2公尺高波浪鐵皮圍籬及鐵柱。
㈧11-6地號土地上（臺南市○○區○○街○○○巷）柏油路面並非臺南市永康區公所鋪築。
㈨原告及19地號土地前所有權人，並無取得11-6地號土地之土地使用同意書，亦無得占有使用之法律關係。
㈩12、13地號土地有棚架地上物，其上種植火龍果等果樹，並無房屋坐落。
四、得心證之理由：㈠原告所有19地號土地，北鄰被告所有11-6地號土地、東鄰同
段20地號土地，西鄰同段12、13、14、15地號土地，南鄰同段16、21地號土地。19地號土地上現有三棟建物，門牌號碼分別為臺南市○○區○○街○○○巷○號、8號及8-1號。19地號土地未直接與道路相通，現係藉由屋前鋪設在11-6地號土地上之柏油道路（約1米寬）通行至永中街（寬約12米）；被告所有11-6地號土地，與同段11-7、11-8、11-9、11-10、20地號土地比鄰，該6筆土地現況均為雜草空地，土地上散布碎石及紅磚塊；11-6地號土地西南側臨永中街處，現由被告以鐵皮圍籬與永中街相隔，中間雖留有通路讓原告可自屋前鋪設在11-6地號土地上之柏油道路通行至永中街，然該供原告通行之柏油道路南側，現有被告另設置之2米高波浪鐵皮及鐵柱，致原告通行寬度減少（未完全將原告通路封閉）；現場雖可自南側永中街152巷進入，經由坐落在同段21、21-1地號土地上建物間之通道，通過21地號地上建物後方所留之狹小空地，行走至19地號土地，惟該21、21-1地號地上建物間之通道僅能容一人以徒步方式通行，無法供車輛通行，經測量後，寬度為72公分等情，業據本院會同兩造及地政人員現場勘驗，有勘驗筆錄、現況圖、現場照片及臺南市永康地政事務所109年4月8日所測量字第1090031525號函暨土地複丈成果圖在卷可參（本院卷第77-103頁、第225-227頁），且兩造就19地號土地未直接與道路相通不爭執（不爭執事項㈥），是19地號土地確為袋地，應可認定。
㈡被告抗辯本件有民法第789條之適用等語，經查：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。按本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，且其立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。
⒉查19地號土地，重測前為永康段376地號，柯春能、柯聖
賢二人於66年11月17日以繼承為登記原因取得原登記在柯水木名下之土地所有權，柯春能登記應有部分4分之1、柯聖賢登記應有部分4分之1；而12地號土地，重測前為永康段377地號，柯聖賢於65年9月23日以買賣為登記原因取得土地所有權全部，嗣於91年8月26日由柯炎文以買賣為登記原因取得土地所有權全部等情，有臺南市永康地政事務所109年2月25日所登記字第1090015986號函及所附19地號土地光復初期土地舊簿、電子化前人工登記簿、土地登記謄本、異動索引在卷可稽（本院卷第105-111頁、第127-133頁、第147-149頁、第155-161頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈢、㈣），此部分事實亦可認定。
⒊依上開12、19地號土地之所有權異動情形觀之，訴外人即
現19地號土地共有人柯聖賢，於66年至75年間，同時為19地號土地共有人及12地號土地所有權人，就柯聖賢而言，其共有之19地號土地現無法通行至公路，應係其將12地號土地讓與他人所致；而另一訴外人柯炎文於106年6月9日，同時為19地號土地共有人及12地號土地所有權人，就柯炎文而言，其將原共有之19地號土地應有部分讓與原告，卻未讓原告通行12地號土地，造成原告與柯聖賢共有之19地號土地現無法通行至公路。本院審酌上開情形，核與民法第789條第1項後段規定「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形相符，該情形乃係柯聖賢、柯炎文前述分別讓與1宗或2宗土地所有權（或共有權）之任意行為所造成，是依前揭規定，19地號土地僅得主張通行受讓人所有之12地號土地，而不得主張通行其他周圍土地。是被告抗辯本件有民法第789條之適用，應為可採。⒋次按關於民法第789條第1項所規定無償通行權之土地如所
有權發生變動時，是否由受讓人繼受此一問題，自無償通行權制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。又民法第789條第1項規定之立法理由在於土地所有人不因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決，是土地所有人將可與公路聯絡之土地一部為讓與或分割後，其分割或讓與之土地嗣經輾轉受讓或分割，仍有前揭規定適用。因此，本件原告所有之19地號土地雖係輾轉受讓自柯炎文，惟原告既係繼受取得該土地所有權，且其取得該土地所有權時，對於該土地為袋地，及該土地與相鄰土地之所有權更迭情形，並非無法知悉，仍願買受該土地，自應繼受前述法律規定之土地所有權相鄰關係之內容，而不得對被告所有之11-6地號土地主張通行權甚明。㈢被告另抗辯原告所主張之通行方案，並非損害最小之方案，
原告應以通行12地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，原告並無通行11-6地號土地之必要等語，經查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項定有明文。
⒉查○○○區○○街○○○巷上1米寬柏油路並非臺南市永康區
公所所鋪築，有臺南市永康區公所109年3月16日所工務字第1090161710號函在卷可稽（本院卷第215頁），則該1米寬柏油路並非現有巷道，應可認定。
⒊次查，由原告所提出72、98、102年間之照片（本院卷第2
63-269頁）可知，相當於現11-6地號土地如附圖所示編號甲部分附近至少自72年間即有通路，設置有電桿，顯係供鄰近居民通行往來之用，且分割前11-13、11-12、11-11、20地號土地，均依分割前11-14地號土地通行等情，業經本院調取本院新市簡易庭104年度新簡字第63號全卷卷宗，核閱無訛，亦為兩造所不爭執（本院卷第309頁），是原告所主張之通行範圍，有部分土地應係供原來鄰近居民通行往來，且持續一段相當期間等情，應可認定。然上開通行範圍非現有巷道，既經認定如上，且原告及19地號土地前所有權人，並無取得11-6地號土地之土地使用同意書，亦無得占有使用之法律關係之情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈨），因此，即使原告及鄰近居民確曾通行上開通行範圍且持續有一段相當之期間，惟其等通行既無法律上之權利資為通行之依據，自不能僅憑通行持續一段相當期間，遽認原告及鄰近居民有繼續通行之權利。
⒋再查，本件原告乃係依據其為19地號土地共有人請求通行
11-6地號土地，自應考量19地號土地與公路有無適宜聯絡，而非以土地上之建物出入口與公路有無適宜聯絡為審酌之事項，因此，19地號土地上雖有建物，且其出入口面向11-6地號土地，然是否為對周圍地損害最少之處所及方法，既應以19地號土地觀之，而非以土地上建物出入方便觀之，則19地號土地通行12地號土地以通行至公路的距離最短，而12地號土地上現僅搭設棚架，種植火龍果等果樹，即使拆除或移除，亦難認將致生12地號土地之所有權人重大之損害。
⒌依上所述，19地號土地以通行12地號土地為對周圍地損害
最少之方法，是被告另抗辯原告所主張之通行方案，並非損害最小之方案，原告應以通行12地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，原告並無通行系爭11-6地號土地之必要等語，應為可採。
五、綜上所述，原告請求確認其對被告所有11-6地號土地，如附圖所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地有通行權存在；及被告應將設置於前開地號土地上妨礙原告通行之障礙物全數排除，並應容忍原告在前項土地上通行，及得開設道路，鋪設柏油或水泥路面；被告並不得在前開土地上有設置障礙物、破壞道路等任何妨礙，或為禁止或妨害原告通行之行為，於法不合，不應准許，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳雅婷