臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第225號原 告 許惠娟訴訟代理人 蘇暉律師被 告 施永才上列當事人間因業務侵占案件，原告提起刑事附帶民事訴訟（106年度附民字第285號），請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院於民國109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬參仟捌佰捌拾玖元，及自民國一０六年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣肆萬參仟捌佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）3,300,000元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；嗣於民國108年9月20日具狀變更聲明為：被告應給付原告947,075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第199頁），原告所為核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為雅太精品店之負責人，從事飾品等業務，並申請「AR-style」之商標為自行設計飾品之品牌。被告後於90、91年間前來原告之店內應徵業務，任職一年後，即以家庭因素為由辭去職務，表示可以不定時來店內幫忙等語，原告當時因亦缺人手，不疑有異，即應允被告之提議，是被告自92、93年間起在雅太精品店兼職銷售業務，負責於每週三將店內之飾品載運至高雄市○○區○○路跳蚤市場（即十全玉市）販售，販售所餘飾品及所得款項均應交回雅太精品店，原告則支付被告每月6,000元至7,000元不等之酬金。詎被告竟利用其業務之便，意圖為自己不法之所有，基於侵占其業務上持有財物之單一犯意，自100年1月某日起至101年10月間，均利用運送飾品前往十全玉市販售之機會，陸續將該等飾品均據為己有，並轉售訴外人謝馨慈、陳建智、賴明軻等人，或留供自己出售使用，嗣因原告察覺有異報警處理。被告上開業務侵占行為，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105年度偵續三字第1號提起公訴，本院以106年度易字第1094號刑事判決處有期徒刑1年2月，扣案如附表所示飾品（下稱系爭飾品）均沒收；被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第94號刑事判決原判決撤銷，被告處有期徒刑1年2月，扣案如附表所示物品均沒收。被告按月受領6,000元或7,000元不等之報酬，每星期三為原告載送飾品至十全玉市販售，兩造間應有民法上之委任關係，被告擅自將原告交付委託其販賣之飾品侵占入己，自屬逾越權限之行為，且屬不法侵害原告之權利，原告係經營飾品之零售與批發，所販售之各項飾品因消費者購買之數量多寡，有售價及批發價之差異，售價包括成本及獲利，自為原告因被告之業務侵占犯行所受成本損害，及依該等飾品過去之通常銷售情形，預期可獲得之利益，是原告得依民法第216條規定，請求被告依系爭飾品之售價賠償原告，而被告侵占物品之售價如附表售價欄所示，以售價為計算基準，原告受有共計947,075元之損害，爰依民法第544條、第184條規定，訴請被告給付947,075元。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱其所侵占之系爭飾品均已扣案，待刑事判決確定後將全數發還原告，原告並無損失可言云云，惟流行飾品並非為貴金屬，與服飾相同為極具流行之商品，試想距今亦時隔7年以上之流行之商品，縱仍保存完整，然實際上在市場早已失去其當時之價格，原告日後縱然有權可請求發還，於市場上亦陷於乏人問津之窘境，況部分物品上原告所有之品牌logo，已遭被告研磨除去，飾品之價值已不存在，是本件刑案扣案之系爭飾品迄今已難謂尚有價值可言。
２、原告販售之飾品種類品項繁雜，依「代工價」（含材料及工資），另加計運費、臺灣地區之薪資、租金等營業管銷等支出後，計算出「原批價」（即批發價）、「售價」（即零售價），「原批價」（即批發價）為「代工價×1.8倍」計算後取整數，「售價」則採同類型飾品之最低「原批價」×3倍計算。依證人謝馨慈於本件刑事案件審理時之證述可知，有AR之商標之戒指、手鍊等飾品，具有公開市場上之一定商品價值，及其與其他類似飾品間足以清楚辨識之商品獨特性，在市場上自有交易之高度機會，另依證人沈傑民於本院審理時之證詞，可知十全玉市為原告在南部地區唯一之零售通路，是原告之飾品在十全玉市客觀上均有零售之高度可能性，但因被告之業務侵占行為，原告所受損害除前述大陸地區之材料、代工工資外，尚含臺灣地區之之營業管銷等成本支出，及原告自有商標之飾品品牌價值之積極損害（即所受損害），另有原告喪失零售販售獲利之消極損害（即所失利益），應認俱為民法第216條損害賠償之範圍等語。
（三）並聲明：
１、被告應給付原告947,075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：對於刑事判決認定之事實及數量不爭執，僅對於原告請求之金額有爭執，刑事判決認定被告侵占之系爭飾品之價值應以成本為計算基準，且系爭飾品均已經扣案，將來會發還原告，原告事實上並無損失。被告因侵占罪嫌，經法院判決有罪確定，原告固依法得提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，然亦應證明所受損害，即系爭飾品之購入成本，並應一一逐項提出進貨之單據及支出之證明，原告所提出之零售價格係其出貨價格，而非購入價格，尚不能據以證明係所受損害。原告所提出貨單上之飾品與系爭飾品不同，亦不能證明係所受損害，原告既無法證明被侵占物品之損失，自不得請求該部分之損害賠償。系爭飾品既遭被告侵占，已無法販售，自無所失利益可言。被告侵占之物品係一般銷售之首飾且大量生產，並非無可取代，顯與民法第216條第2項規定不符，原告固預期系爭飾品可出售，然並非可銷售殆盡，且縱有客人預購，亦可以其他相同產品銷售，並無損失任何利益，原告以零售價格作為所失利益，尚屬無據等語，資為抗辯。並聲明：
１、原告之訴駁回。２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）原告主張：其為雅太精品店之（獨資）負責人，從事飾品等業務，並申請「AR-style」之商標為自行設計飾品之品牌。被告後於90、91年間前來原告之店內應徵業務，任職一年後，即以家庭因素為由辭去職務，表示可以不定時來店內幫忙等語，原告當時因亦缺人手，不疑有異，即應允被告之提議，是被告自92、93年間起在雅太精品店兼職銷售業務，負責於每週三將店內之飾品載運至高雄市○○區○○路跳蚤市場（即十全玉市）販售，販售所餘飾品及所得款項均應交回雅太精品店，原告則支付被告每月6,000元至7,000元不等之酬金；詎被告竟利用其業務之便，自100年1月某日起至101年10月間，均利用運送飾品前往十全玉市販售之機會，陸續將該等飾品均據為己有，並轉售訴外人謝馨慈、陳建智、賴明軻等人，或留供自己出售使用，嗣因原告察覺有異報警處理；被告上開業務侵占行為，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105年度偵續三字第1號提起公訴，本院以106年度易字第1094號刑事判決處有期徒刑1年2月，扣案系爭飾品均沒收；被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第94號刑事判決原判決撤銷，被告處有期徒刑1年2月，扣案系爭飾品均沒收等情，業據其提出中華民國商標註冊證1份為證（見本院106年度附民字第285號卷第3頁），並經本院依職權調閱上開刑事卷宗無訛，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張係屬真實。
（二）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」分別為民法第184條第1項前段、第216條所規定。又侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為要件，若絕無損害，亦即無賠償之可言（最高法院81年度台上字第2747號裁判意旨參照）；所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害（最高法院88年度台上字第1967號裁判意旨參照）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。是苟損害已發生，縱當事人不能證明損害之數額，法院仍應斟酌損害之原因及其他一切情況，依所得心證定其數額，斷不能以當事人不能證明其實際所受損害，即率以駁回其請求（最高法院90年度臺上字第2109號判決意旨參照）。
（三）原告主張：被告於上揭時間，以上揭方式侵占其所有之系爭飾品，造成其損失云云，被告雖不否認侵占系爭飾品，但否認造成損失，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：被告侵占系爭飾品，有無造成原告之損害？若有，其損害額為多少？經查：
１、查證人即原告之客戶沈傑民於本院審理時證謂：「（你何時開始跟原告批貨？）大約在15年前，到現在還在批，都是批一些飾品，批的量一次不一定，有時候批的金額是二、三萬元，有時候二、三千元。……（就你所知原告她經營出售飾品的行業是以批發或是零售為主？）批發為主。……（上開飾品〈即系爭飾品〉依現在來看，是否仍是好賣的飾品？）以現在來看還算好賣，現在價格跟以前相比不會落差很大。（上開飾品保存上是否很麻煩？）有一些，尤其電鍍的部分不好處理。（如果上開飾品從101年扣案到現在，狀況如何？）要看飾品的成分，如果是不銹鋼就是比較好保存，可能還可以存放，如果一般電鍍、錫的部分可能就氧化掉了，賣相就不好。上開飾品大約百分之90以上都是不銹鋼。（上開飾品依你的經驗，你認為大約可以賣掉幾成？）依我個人的經驗，應該八成以上都可以賣掉。……原告的產品在市場上接受度很高，她應該是在中部到南部接受度算高，就是很受歡迎。……（飾品上面的AR的標示如果被刻意磨掉，是否還是很好賣？）它表面上有沒有我不是很清楚，如果被磨掉但是產品好、價格不錯，我會買。……飾品上面有無AR對我而言，我不會以這個來區分，我會以材質跟設計來區分。……（你剛才說這些飾品有季節性，但是又說這些飾品現在的價格跟101年的價格相比不會有太大波動，兩者是否有衝突？）因為不是以款式跟流行取決價格多少，因為大部分是基本款比較多。價格已經八年了沒有波動是因為在工廠開發的時候，材質不會有落差，只是款式改變。價格不會因為是舊款落差很大。例如八年前是100元，現在的價格也是差不多是100元，不會變成30元」等語（見本院卷第365至369頁），可知原告出售飾品，以批發為主，零售為次；又其飾品在市場上深受歡迎，八成以上均能售出；另其飾品至少九成為不繡鋼材質，不會因標示遭磨損、時間減損或流行性退卻而有減價之情形等節，是原告主張：系爭飾品距今已時隔7年以上，且部分飾品標示遭磨除，縱仍保存完整，實際上在市場早已失去其當時之價格云云，顯非全然可採，是考量原告仍有權向扣案機關申請發還系爭飾品，業經原告陳明在卷（見本院卷第296頁），及因其中九成之系爭飾品並未減價，是該部分難認原告有何損失，原告請求賠償難認有理；其餘一成（10％）之系爭飾品部分，恐已毀損而喪失其價值，則該部分原告顯因被告之侵占行為受有損害，又其受損金額實際具體上究為多少，顯有舉證上之重大困難，是揆之上揭規定及說明，自應由法院應審酌一切情況，依所得心證定其受損數額；又關於系爭飾品之價值（格），原告主張：一般而言，其系爭飾品之「代工價」×1.8倍計算後取整數算出「批發價」，又「批發價」×3倍則算出「零售價」等語，業經其提出出貨單為證（見本院卷第281頁），又原告主張之系爭飾品之款式及數量，有刑事扣押物目錄表、現場照各1份附於高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10270289900號刑事偵查卷可按，並經本件刑事案件審理時勘驗在案（見106年度易字第1094號刑事卷第133、134頁），衡情原告亦無虛偽陳報之可能，再者，原告所提系爭飾品之代工價、零售價及批發價（見本院卷第333至357頁）大致與市場行情大致相符乙節，亦經上揭證人證陳確實（見本院卷第366頁），是原告所陳報如附表所示之系爭飾品之平均批發價售價，應堪採認，並據此可知如附表所示之系爭飾品之代工價。又本院斟酌上揭情事，認系爭飾品之一成（10％），因恐已毀損而喪失其價值，係屬原告之損失，已如前述，又該損失部分，因有八成（80％）均能售出，故該部份八成（80％）之損害，除該飾品本身成本價值損害（即所受損害）外，尚另有原可售出利潤之損害（即所失利益），再者，該部分之可售出利潤之損害又可分為批發之利潤及零售之利潤，考量原告係以批發為主、零售為次乙節，及衡之市場交易常情，本院認原告出售飾品以批發為七成（70％）、零售為三成（30％）為適當，是該本可批發售出之損失為17,666元（計算式：315,468元10％80％70％＝17,666元，元以下四捨五入），該本可零售賣出之損失為22,730元（計算式：947,07510％80％30％＝22,730，元以下四捨五入）；又上揭毀損之一成（10％）系爭飾品，其中二成（20％）未能售出之部分，其損失應為成本（即代工價）之損失為3,493元（計算式：174,665元10％20％＝3,493元，元以下四捨五入）。
２、據上，原告共計損失43,889元（計算式：17,666＋22,730＋3,493＝43,889），是原告以其因上揭被告侵占犯行，受有損害43,889元為由，請求被告賠償43,889元，自屬有據，逾此部分，則難認有理。
四、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償關係，請求被告給付43,889元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用為民事訴訟法第79條所明定。據此，爰依兩造勝敗程度酌定訴訟費用負擔比例。本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告聲請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要；另被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 程伊妝