臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第229號原 告 黃施燕子訴訟代理人 林錫恩律師被 告 林厚佑訴訟代理人 林政雄被 告 林碧貞
施昱舟施昱帆施盈羽施美妃施芸如上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林厚佑對被告林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽就被繼承人施榮燦所遺如附表所示之十四筆土地，於民國99年3月24日經臺南市安南地政事務所以安南土字第25100號辦理讓與登記（原抵押權人李進興、原收件字號：92年12月26日092安南土字第171680號抵押權登記，受讓兼出讓抵押權登記人余德和、收件字號：94年10月31日094安南土字第150940號抵押權讓與登記）所擔保債權金額新臺幣陸拾萬元之債權不存在。
被告林厚佑應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告主張其為臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭分割前598土地，嗣後遞次分割為如附表編號1、3、4、5、6、7等土地）共有人之一，全體共有人前曾就系爭分割前598土地之分割方法達成本院95年度訴字第1644號和解筆錄，惟因共有人之一施榮燦（已死亡）就系爭分割前598土地之應有部分遭臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商業銀行）假扣押在案，致無法辦理和解分割登記（按：僅能登記為數筆地號之土地，但全體共有人就全部分割後之地號土地，仍維持分割前之應有部分比例），而臺中商業銀行表示施榮燦就系爭分割前598土地之應有部分因設定有後述之抵押權，致其拍賣無實益，無法聲請強制執行受償。因原告主張抵押權人即被告林厚佑對施榮燦之繼承人即被告林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽等人，就施榮燦所遺如附表所示之14筆土地，於民國99年3月24日經臺南市安南地政事務所以安南土字第25100號辦理抵押權讓與登記（原抵押權人李進興、原收件字號：92年12月26日收件土字第171680號抵押權登記，受讓兼出讓抵押權登記人余德和、收件字號：94年10月31日094安南土字第000000號抵押權讓與登記，下稱系爭抵押權）所擔保債權金額新臺幣（下同）60萬元之債權不存在，惟為林厚佑所否認，又依臺南市安南地政事務所108年12月17日安南地所一字第1080118011號函記載，系爭分割前598土地因其上有共有人施榮燦之假扣押登記，依土地登記規則第141條規定，無法按調解筆錄辦理共有物分割之登記等語（卷二第17-18頁），可認原告法律上之地位有不安之狀態存在，而該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告林碧貞、施昱舟、施昱帆、施美妃、施芸如、施盈羽經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：林厚佑對施榮燦所遺之系爭抵押權，存續期間為92年12月26日起至93年6月25日，擔保債權金額為60萬元。
因系爭抵押權所擔保之債權將罹於時效，原告請林厚佑聲請強制執行，林厚佑卻以施榮燦已過世，其無暇調查施榮燦之繼承人為何人，且其亦無聲請強制執行之義務等語為由，拒絕聲請強制執行，顯與一般債權人之行為有悖。依最高法院20年上字第709號判決意旨，原告既否認系爭抵押權擔保之債權存在，自應由林厚佑就系爭抵押權擔保之債權存在、設定系爭抵押權之合意及物權行為等有利於林厚佑之積極事實負舉證責任。林厚佑既無法提出本票原本，自無法證明系爭抵押權擔保之債權存在，且依林厚佑之答辯，系爭抵押權原始抵押權人李進興與施榮燦間並未有債權債務關係存在，亦足以認定系爭抵押權擔保之債權不存在。為此提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告林厚佑則以：92年間，陳志成、施榮燦一同前去找林厚佑父親林政雄，聲稱施榮燦缺錢，願以不動產設定擔保，林政雄乃借款20萬元予施榮燦，因怕之後會有利息或其他衍生債務，故於92年12月26日設定擔保金額為60萬元之抵押權予李進興。原說好借款期間為三個月，因施榮燦屆期未依約清償，只好展延一期，施榮燦並表示如到期仍無法還款，就將不動產過戶給林政雄，但施榮燦遲未還款。嗣後余德和對林政雄稱可將系爭抵押權移轉給伊，伊可幫忙要回借款，所以將系爭抵押權移轉予余德和，然隔許久余德和皆未要回借款，林政雄遂將系爭抵押權移轉回給林厚佑。系爭抵押債權確實存在，只是作為債權證明之本票原本，前經提出法院參與分配後，執行法院雖稱有返還，但林厚佑、林政雄並未收到該本票原本及他項證書等件，且時間隔這麼久，現在已經找不到了等語，以為置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他替代物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文；次按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力（最高法院104年度台簡上字第35號民事判決意旨參照）。又按抵押權不得由債權分離而為讓予，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。再按，抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105年度台上字第798號民事判決、104年度台上字第208號民事判決、103年台上字第1679號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，雖為
林厚佑所否認，並以前詞置辯。惟按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判決意旨參照）。故抵押人之債權人對抵押權人提起塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。故本件應由被告就其等間消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。
㈢林厚佑固辯稱系爭抵押權所擔保之債權為施榮燦於92年間向
林政雄借貸之20萬元，並提出本院107年度司拍字第322號裁定暨確定證明書、民事聲請強制執行狀、本票等件為證（卷一第363-377、499頁）；惟查，施榮燦於92年12月26日以臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（按：以上地號均指分割前地號；權利範圍均28134分之4346）為擔保，設定擔保金額為60萬元、存續期間92年12月26日起至93年6月25日之抵押權予訴外人李進興，經臺南市安南地政事務所於92年12月26日以安南土字第171680號辦理抵押權登記；李進興嗣於94年10月31日將前揭抵押權讓與余德和，經臺南市安南地政事務所於94年10月31日以094安南土字第150940號辦理抵押權讓與登記；余德和再於98年12月9日將前揭抵押權讓與林厚佑，經臺南市安南地政事務所於99年3月24日以安南土字第25100號辦理抵押權讓與登記等情，有臺南市安南地政事務所108年5月3日安南地所一字第1080036511號函檢附上開抵押權設定及讓與登記資料可稽（卷一第287-357頁），倘系爭抵押權係為擔保施榮燦於92年間向林政雄借貸之20萬元，何以施榮燦不將抵押權直接設定予林政雄，且借貸金額僅20萬元，系爭抵押權卻登記擔保金額為60萬元，則系爭抵押權是否確係擔保施榮燦於92年間向林政雄借貸之20萬元債權，已非無疑。再者，林政雄於108年6月5日以林厚佑訴訟代理人身分到庭陳稱：余德和轉讓抵押權及債權給我們，他轉讓債權的部分，也就是施榮燦欠余德和的錢，後來余德和也把債權轉讓予林厚佑，但是余德和也是從其他人取得債權，不是施榮燦直接欠余德和。余德和之債權前手，我就不清楚；施榮燦向最剛開始的前手借錢所積欠的款項，後來債權轉與余德和後，余德和再轉讓予林厚佑等語（卷一第386頁）；復於108年11月13日以林厚佑訴訟代理人之身分陳稱：
余德和轉讓抵押權及債權給我們，後來余德和也把債權轉讓與林厚佑，余德和也是從他人處取得債權，不是施榮燦直接欠余德和，伊不清楚余德和之債權前手等語（卷一第478頁）。經核林政雄上開陳述均主張系爭抵押權所擔保者為最一開始之前手對施榮燦之債權。然林政雄於109年2月11日開庭時又改稱：當初施榮燦跟伊借款20萬元，因怕之後會有利息或其他衍生債務，所以設定60萬元之抵押權，只是當初把債權人設定登記在李建興名下，後來施榮燦沒有還，余德和說他比較懂法院的程序，可以幫林政雄把錢要回來，要林政雄將債權轉讓給余德和，因為過很久，錢都沒有要回來，所以林政雄就叫余德和把債權登記回來林厚佑名下等語（卷二第
103、105頁），堪認林政雄前後陳述矛盾，且與一般常情不符，復又未提出何證據以實其說，難認林政雄與施榮燦間確有借款債權存在。此外，林厚佑於本院99年度司執助字第425號強制執行事件具狀聲明參與分配時，並未將本票原本作為債權證明，同時與他項權利證書及抵押權設定契約書一併提出到院，而是僅有提出他項權利證書及抵押權設定契約書參與分配乙節，亦據本院依職權調取上開執行案卷審閱無訛，且林政雄復自陳該作為債權證明之本票原本已經找不到了等語（卷二第103頁）。林厚佑既無法提出系爭抵押權所擔保之債權證明憑證，更難認其為債權權利人。是林厚佑辯稱林政雄與施榮燦間有借款債權存在等語，要難採信。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既經本院認定如前，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而無由成立，系爭抵押權既不存在，該抵押權之登記，對於所有權人之所有權即有妨害，原告自得本於民法第821條、第767條第1項中段規定，請求林厚佑將系爭抵押權登記予以塗銷，以排除其侵害。從而，原告依上開規定併予請求林厚佑塗銷系爭抵押權之登記，於法亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求林厚佑應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，均應准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 陳雅婷附表：
┌──┬─────────────────┬────┬───────┐│ │ 土 地 坐 落 │面 積│ ││編號├───┬────┬────┬───┼────┤權利範圍 ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │平方公尺│ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│001 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598 │26.96 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│002 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-1 │16.73 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│003 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-2 │1002.93 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│004 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-3 │390.51 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│005 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-4 │433.9 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│006 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-5 │433.9 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│007 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-6 │520.68 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│008 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-7 │411.02 │28134分之4346 ││ ├───┴────┴────┴───┴────┴───────┤│ │分割自598-1地號，因分割增加地號：598-12地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬────┬───────┤│009 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-8 │242.34 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│010 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-9 │269.26 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│011 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-10│0.05 │28134分之4346 ││ ├───┴────┴────┴───┴────┴───────┤│ │分割自598-1地號，因分割增加地號：598-13地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬────┬───────┤│012 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-11│323.13 │28134分之4346 │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼───────┤│013 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-12│211.36 │28134分之4346 ││ ├───┴────┴────┴───┴────┴───────┤│ │分割自598-7地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬────┬───────┤│014 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │598-13│269.21 │28134分之4346 ││ ├───┴────┴────┴───┴────┴───────┤│ │分割自598-10地號 │├──┴──┬──────┬───┬──────┬─────┬───┤│收件字號 │登記抵押權人│設定義│登 記 日 期 │設定權利 │擔保債││ │ │務人 │ │範圍 │權總金│├─────┼──────┼───┼──────┼─────┼───┤│安南土字第│林厚佑（債權│施榮燦│99年3月24日 │28134分之 │60萬元││25100號 │額比例：1分 │ │ │4346 │ ││ │之1） │ │ │ │ │└─────┴──────┴───┴──────┴─────┴───┘