臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第466號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師被 告 黃義雄被 告 黃海泳被 告 黃勝雄被 告 陳姮如被 告 陳姮孜上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國
108 年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳姮如、陳姮孜就被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄所有之臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：各五分之一），於民國88年12月3日向臺南市佳里地政事務所登記，債權額比例各二分之一、設定金額新臺幣4,800,000元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳姮如、陳姮孜應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣40,897元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。查原告主張其為訴外人上景建設股份有限公司、黃坤命、徐志昌、黃玉山及被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳之債權人，並代位被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳主張其等所有臺南市○○區○○段○○○號土地應有部分各五分之一，共五分之三（下稱系爭土地）上設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告陳姮如、陳姮孜應將系爭抵押權登記予以塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
二、按因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受；消滅公司繼續中之訴訟、非訟、仲裁及其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地位。企業併購法第24條定有明文。本件原告與中華成長三資產管理股份有限公司辦理合併，以中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，自民國108年7月1日合併基準日起，合併後中華成長三資產管理股份有限公司更名為中華開發資產管理股份有限公司，並經新任法定代理人李天送具狀聲明承受訴訟，有原告公司第六屆第一次、第五屆第十七次董事會議事錄、公司章程節本等件在卷為證（見本院卷第231-237頁），核無不合，應予准許。
三、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄擔任訴外人上景建設股份有限公司之連帶保證人，向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款，嗣未能依約按時還款，中興銀行於93年7月16日將上景建設股份有限公司、訴外人黃坤命、徐志昌、黃玉山及被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳之全部債權（含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬權利，以下合稱系爭債權），讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）；龍星昇公司聲請對上景建設股份有限公司、黃坤命、徐志昌、黃玉山及被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳發支付命令，並獲有臺灣高雄地方法院90年度促字第21250號、89年度促字第00000號支付命令暨確定證明書，經龍星昇公司聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，而發給臺灣高雄地方法院93年度執字第54293號債權憑證。龍星昇公司復於97年6月25日將系爭債權讓與原告。原告為被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳之債權人，而被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄及訴外人黃順雄於88年12月3日將其所有臺南市○○區○○段○○○號土地應有部分各五分之一，共五分之四，設定擔保債權額新台幣（下同）480萬元之普通抵押權予被告陳姮如、陳姮孜二人，債權比例各二分之一，清償日期為89年11月30日（下稱系爭抵押權），系爭抵押權之設定登記對原告債權之受償自有妨害，惟被告黃勝雄、黃義雄、黃海泳卻怠於行使其等權利而不請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得代位行使其等權利。爰依民法第767條第1項中段、第242條之規定，提起本件訴訟。
（二）並聲明：⒈確認被告陳姮如、陳姮孜就被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄
所有之系爭土地，於88年12月3日向臺南市佳里地政事務所登記，債權額比例各2分之1、設定金額新臺幣480萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告陳姮如、陳姮孜應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張：系爭抵押權並無擔保之債權存在，乃請求確認被告陳姮如、陳姮孜就被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄三人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由。經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張黃順雄及被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄於88
年12月3日將其所有臺南市○○區○○段○○○號土地應有部分各五分之一，共五分之四，設定擔保債權額480萬元之普通抵押權予被告陳姮如、陳姮孜二人，債權比例各二分之一，清償日期為89年11月30日；而原告為被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄之債權人，前執臺灣高雄地方法院93年度執字第54293號債權憑證為執行名義，對被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄三人所有系爭土地，在121,526,999元及約定利息、違約金之範圍內，聲請強制執行，經本院以107年度司執字第118362號受理後，因無拍賣實益視為撤回而執行終結等情，業據提出與所述相符之本院108年1月24日民事執行處函、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、債權讓與通知存證信函信函、臺灣郵政掛號郵件收件回執、臺灣高雄地方法院93年度執字第54293號債權憑證、系爭土地謄本等件為證，並經本院依職權調取107年度司執字第118362號卷查明屬實；又被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張之事實，自堪信為真正。
⒊另本件抵押債權是否存在，經本院函請臺南市佳里地政事
務所提供系爭抵押權登記時之相關資料，經該所於108年4月12日以所登記字第1080031726號函覆稱：「說明二、另查旨揭標的於本所收件88年佳地字第161840號抵押權設定登記之登記申請書件，因該資料已逾土地登記規則第19條所定之保存年限（15年），業經依檔案法相關規定銷毀，故無登記申請書資料可提供」等語（見本院卷第105頁）。是系爭抵押權於登記時有無債權存在，即無從自登記時之資料以為判斷，附此敘明。
⒋是被告就系爭抵押權所擔保之債權，既未能舉證證明存在
，則揆諸首揭實務見解，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，自屬有據。
（二）原告主張：被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄三人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，原告乃依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位債務人黃義雄、黃海泳、黃勝雄三人，請求被告陳姮如、陳姮孜塗銷系爭土地之系爭抵押權，是否有理由。經查：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、民法第242條前段分別定有明文。又按抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，此即抵押權之從屬性。而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；因此，雖有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。自債權人而言，根本未取得抵押權；自抵押人而言，其自得本於民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。
⒉本件原告為被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄之債權人，而系
爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述。依上揭說明，基於抵押權之從屬性，既無債權存在，則抵押權應屬無效。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，此有土地登記謄本在卷可按（見本院卷第49頁），對於被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄得依民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人即被告陳姮如、陳姮孜塗銷系爭抵押權之登記。惟被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄既怠於行使上開權利，原告確有代位被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條之規定，代位被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄依民法第767條第1項中段之規定請求被告陳姮如、陳姮孜塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，被告間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，復依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，原告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段及第242條前段之規定，代位被告黃義雄、黃海泳、黃勝雄請求被告陳姮如、陳姮孜將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用即第一審裁判費經核為40,897元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告連帶負擔。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 黃郁淇