臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第493號原 告 林雪峰訴訟代理人 林淑婷律師被 告 施利明
施利吉上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，經本院於民國108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告就如附表所示抵押權登記所擔保之新臺幣玖拾萬元債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告二人之前向原告借款，並以如附表所示土地設定如附表所示之抵押權予原告，被告迄今均未清償，現附表所示土地已遭其他債權人聲請強制執行，原告是否得順利主張參與分配，與附表所示抵押權擔保之債權存否相關，此為被告所否認，是兩造間就附表所示抵押權所擔保之債權債務存在與否之法律關係，顯有爭執，處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告施利明、施利吉二人於民國88年間透過張誠澤向原告借款新臺幣（下同）90萬元，於88年5月27日由張誠澤轉交借款給被告二人，當時並無利息或遲延利息之約定，僅約定清償日期為88年11月26日，並提供其所有如附表所示之土地（下合稱系爭土地）設定如附表所示之最高限額抵押權予原告（下稱系爭抵押權）以為擔保，當時由張誠澤代為辦理。詎料被告迄今均拒絕償還前開借款，且故意拒收原告寄發之存證信函，以至於原告索討無門。爰依法提起確認抵押債權存在之訴，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告方面：
(一)被告施利吉：經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未具狀作何聲明或陳述。
(二)被告施利明：抵押權為擔保債權，有債權之存在，抵押權始有其效力。若抵押權登記後既無過去已發生之債權，更無約定以將來可發生之債權為擔保債權，則該抵押權無所附麗，自難發生效力。其不認識原告，是綽號胖哥之訴外人張誠澤需要工程款，被告施利明表示可以借給他周轉，就拿系爭土地所有權狀及被告二人的證件向原告辦理抵押借款，說貸款下來後會塗銷系爭抵押權，但借款所得款項都是張誠澤拿走，被告施利明完全沒有拿到錢，且20年來被告施利明亦無法聯繫張誠澤。被告施利吉為被告施利明之弟，因被告施利吉四處打零工維生，被告施利明亦無法聯繫被告施利吉等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張系爭抵押權所擔保之前開借款債權存在，而被告施利明則以前揭情詞置辯，則本件之爭點應在於：前開借款債權是否存在？是否為系爭抵押權所擔保？茲分述本院得心證之理由如下：
(一)按普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任。若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。經查：系爭土地為被告二人共有，應有部分各2分之1，系爭土地於民國88年5月29日共同設定系爭抵押權，其上記載擔保債權90萬元等情，有系爭抵押權他項權利證明書、臺南市歸仁地政事務所108年4月11日函及所附之土地登記謄本及異動索引為證（見本院卷第33至61頁，補字卷第19頁），且為到庭之被告施利明所不爭執，參以被告施利明亦不爭執被告二人於辦理系爭抵押權設定當時，確實曾自行提供系爭土地之土地所有權狀、義務人身分證明文件（身分證影本、戶口名簿影本或戶籍謄本）、義務人印鑑證明予張誠澤等情（見本院卷第78、110、143頁），堪認原告就其主張系爭抵押權擔保之債權存在，已提出相當之證明。原告主張系爭抵押權係擔保被告二人於88年5月27日向其借款90萬元之前開借款債務等語，即非無據。
(二)被告施利明雖辯稱其並未收到前開借款之款項，都是張誠澤取走云云，依照前開說明，自應由其就此變態事實負舉證之責。惟查，依據證人張誠澤到庭具結證稱：「我在88年當時是從事房屋銷售，原告當時是我女友，我跟原告是吉田莊建設公司的實際負責人，被告施利明以前是我們工地的包商，當時承包工程的建設公司負責人是簡威宗，他沒有付款給被告施利明，導致被告施利明的資金有問題，工程無法完成，進度落後，所以被告施利明有向原告借款，說要付給工人工資，原告當時有做一些小額資金調度，是做抵押設定放款，被告要提供所有權狀、他項證明、印鑑證明、印鑑章，當時一定有設定抵押才會放款，後來被告施利明被建設公司倒了，才無法還款，倒掉之後我就沒有跟被告施利明聯繫了...時間已久，我忘記當時原告是怎麼交付借款的，但我印象中確實有這筆借款，否則被告不可能將印鑑證明等證件交給我們去設定登記...我是做房屋銷售，不需要借工程款，不可能是我用被告施利明名義向原告借錢，原告不是專業放款人」等語（見本院卷第136至143頁），可知被告施利明於88年當時確實因資金需求，以被告二人名義透過張誠澤向原告辦理系爭土地之抵押借款90萬元，原告也確實有交付前開借款。被告施利明並未提出其他證據證明原告並未將前開借款之款項交付被告二人，而全數由張誠澤取走，其辯稱系爭抵押權所擔保之前開借款債權不存在，尚非可採。
四、綜上所述，原告主張被告二人於88年5月27日向原告借款90萬元，並設定登記系爭抵押權擔保上開借款債權之語，堪可採信，被告施利明並未提出證據證明系爭抵押權所擔保之前開借款債權不存在，其前開所辯，無以為採。原告據此請求確認其就系爭抵押權擔保之90萬元債權存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
民事第五庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 楊意萱附表：
┌─────────────────────────────────┐│土地標示： ││1.臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（面積1.5平方公尺） ││2.臺南市○○區○○段○○○○○號土地（面積267.16平方公尺） │├─────────────────────────────────┤│抵押權： ││登記次序0000-000 ││收件年期：民國88年 字號：○○○字第OOOOOO號 ││登記日期：民國88年5月29日 ││權利人：林雪峰 ││債權額比例：全部 ││擔保債權總金額：最高限額新臺幣90萬元正 ││存續期間：自88年5月27日至88年11月26日 ││清償日期：民國88年11月26日 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：無 ││違約金：無 ││債務人及債務額比例：施利明、施利吉 ││權利標的：所有權 ││標的登記次序：0000 0000 ││設定權利範圍：全部 ││設定義務人：施利明、施利吉 │└─────────────────────────────────┘