臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第585號原 告 王重堯訴訟代理人 劉展光律師被 告 郭慧盈上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍24148分之6037土地設定登記如附表所示之抵押權及所擔保債權總金額新臺幣100萬元之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣10,900元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其為重劃前臺南市○○段○○○○號、權利範圍4分之1土地（重劃後為臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍24148分之6037土地，下稱系爭土地）之共有人，系爭土地原設定如附表所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告之夫王重焜，王重焜於民國107年11月14日讓與系爭抵押權予被告，然原告與王重焜間實無系爭抵押權所擔保債權債務關係存在等語，惟為被告所否認，是系爭抵押權及所擔保之債權是否存在即屬不明確，並使原告能否完整行使系爭土地所有權之私法上之地位受有侵害之危險，而此危險狀態得以本件確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、原告起訴主張：訴外人吳瑞益前向原告借款，吳瑞益提供其所有重劃前臺南市○○段○○○○號、權利範圍4分之1土地（其後重劃為臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍24148分之6037土地，即系爭土地）設定抵押權予原告作為擔保，嗣吳瑞益無力清償，原告向法院聲請拍賣抵押物，經本院以91年度執字第26634號拍賣抵押物強制執行事件受理，由執行債權人即原告聲明承受。又原告之母吳欣恬前因購買預售屋向台灣土地銀行貸款，由原告擔任連帶保證人，因吳欣恬拒絕履約，台灣土地銀行訴請原告及吳欣恬清償借款，經本院以89年度訴字第844號判決台灣土地銀行勝訴確定在案。
原告為免遭台灣土地銀行追償承受之系爭土地，於92年11月10日設定抵押權予大哥即被告配偶王重焜，實際上原告與王重焜間並無任何債權債務關係存在。嗣因王重焜經營之炘宏股份有限公司(原告及配偶王姿芬為該公司佔股55.9％大股東)，使用違法手段，偽造相關會議記錄，原告提起確認股東會議決議不存在事件訴訟，經本院以106年度訴字第1702號判決原告勝訴確定在案。詎王重焜於107年11月8日以存證信函通知原告系爭抵押權所擔保新臺幣（下同）100萬元債權（下稱系爭擔保債權）讓與被告云云，且已於107年11月14日辦理如附表所示之系爭抵押權讓與登記予被告，惟原告並無積欠王重焜任何款項，系爭擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權當然亦不存在。爰訴請確認系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第
1、2項所示。
三、被告則以：訴外人吳瑞益透過原告之母吳欣恬向被告之夫王重焜借款150萬元，並提供系爭土地設定抵押權作為擔保，但因王重焜忙於事業，故借用原告之名義，以借名登記方式為抵押權設定登記，實際抵押權人為王重焜。嗣吳瑞益無力償還借款，由原告以系爭抵押權人之登記名義人聲請拍賣抵押物，並以69萬7,000元聲明承受系爭土地，因考慮日後系爭土地增值性及吳瑞益尚有借款100多萬元未清償，原告同意設定系爭抵押權予王重焜作為擔保，此乃社會為保全借名登記人權利之通常作為。原告雖主張吳瑞益向其借款，但當年原告只有22歲，根本沒有工作收入，何來150萬元可出借予吳瑞益等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下（見本院卷第230-232頁）：
㈠原告之母吳欣恬邀同原告擔任連帶保證人，於85年間向台灣
土地銀行借款，其後未依約還款，台灣土地銀行依消費借貸及連帶保證之法律關係，對吳欣恬及原告起訴請求清償債務，經本院以89年度訴字第844號判決台灣土地銀行全部勝訴確定在案。
㈡重劃前臺南市○○區○○段○○○○號土地原為訴外人吳瑞益
與他人共有，於102年2月26日因土地重劃變更為臺南市○○區○○段○○○○○號土地。吳瑞益以其所有權利範圍4分之1設定抵押權予原告，作為其向原告借款之擔保，嗣原告以上開抵押權所擔保之債權未受清償為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以91年度執字第26634號拍賣抵押物強制執行事件受理後，由原告於92年8月13日承受，並於同年10月21日取得本院核發之不動產權利移轉證明書。
㈢原告於92年11月10日將其所有臺南市○○區○○段○○○○○號
、權利範圍4分之1土地設定登記系爭抵押權予被告之夫王重焜。王重焜於107年11月1日將系爭抵押權讓與予被告時，系爭抵押權之債權額已經確定為100萬元，並於同年月14日辦理抵押權人變更登記。
五、本院之判斷理由：㈠按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項有所明文，故如債務人或抵押人否認該最高限額抵押權所擔保之債權存在時，抵押權人即應就擔保債權存在之積極事實負舉證責任。查，原告於92年11月10日以其所有重劃前臺南市○○區○○段○○○○號、權利範圍4分之1土地設定系爭抵押權予被告之夫王重焜，王重焜以系爭抵押權所擔保之債權額已經確定為100萬元，於107年11月1日讓與系爭抵押權讓予被告，於同年月14日辦理抵押權讓與登記之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，並有臺南市安南地政事務所108年4月23日安南地所一字第1080033053號函附系爭抵押權設定登記資料暨系爭土地登記簿謄本、臺南市臺南地政事務所108年4月25日臺南地所登字第1080036297號函附系爭抵押權讓與移轉登記申請案件資料在卷可稽(見本院卷第65-98頁)，堪信為真。原告主張系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，既為被告所否認，依上開說明，應由被告就其所主張系爭抵押權及系爭擔保債權均存在之事實，負舉證之責。
㈡附表所示之系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。經查，重劃前臺南市○○區○○段○○○○號、權利範圍4分之1土地原為訴外人吳瑞益與他人共有，吳瑞益設定抵押權予原告，作為其向原告借款之擔保，嗣原告以抵押權所擔保之債權未受清償為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以91年度執字第26634號拍賣抵押物強制執行事件受理後，由原告於92年8月13日以69萬7,000元承受，並於同年10月21日取得本院核發之不動產權利移轉證明書等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡)，並有本院92年10月21日南院鵬91執吉26634第61160號不動產權利移轉證書在卷可據（見本院卷第137-139頁），堪信原告主張其為吳瑞益債權人，吳瑞益以系爭土地設定系爭抵押權以擔保債權，嗣因吳瑞益未清償，原告因拍賣承受系爭土地一節無訛。
⒉被告雖抗辯吳瑞益之債權人係王重焜，交付借款事宜由吳欣
恬代為處理，並借用原告名義為抵押權登記及承受土地云云，並提出王重焜銀行存摺明細及吳欣恬手稿為憑(見本院卷第109-114頁)，且舉證人吳欣恬於本院到庭結證稱：有人介紹吳瑞益向我借錢，王重焜當時在做生意不在家，但他的銀行簿子在我這裡，原告沒有工作在家，我問原告幫王重焜借款給吳瑞益，抵押權設定給原告，王重焜有借150萬元給吳瑞益，約定以月息2分計算利息，吳瑞益都沒有清償，過了很久，我們就聲請拍賣抵押物，扣除增值稅後只剩69萬元，當時抵押權人登記名義人為原告，以原告名字承受後，原告就欠王重焜100萬元，所以設定系爭抵押權予王重焜，之後因為小孩讀書要用錢，王重焜再將系爭抵押權讓給他配偶即被告等語(見本院卷第186-187頁)。惟查，王重焜銀行存摺固記載於84年11月10日提領150萬元，僅此僅能證明該帳戶有提款之事實，但不能證明提領後之用途。退步言，縱證人吳欣恬自王重焜銀行帳戶提領現金交付吳瑞益，然交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，故尚不能因交付金錢即認定王重焜與吳瑞益間具有借貸之合意。再者，依證人吳欣恬手稿記載「吳瑞益84年11月10日100萬元、84年11月18日50萬元」等文字觀察，王重焜於84年11月10日提領現金150萬元後，未一次交付吳瑞益借款150萬元，而係分次交付100萬元、50萬元，此亦與一般消費借貸常情相違。又證人吳欣恬與原告為母子關係，惟原告對證人吳欣恬提出偽造文書告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官提起公訴，此為被告所不爭執，且證人吳欣恬亦陳稱：原告比較貪心，還領走我的儲蓄800萬元等語(見本院卷第187-188頁)，顯見證人吳欣恬與原告母子間有重大嫌隙，其證詞是否公正無偏頗，殊堪存疑，是證人吳欣恬所為有利於被告之證言，尚難逕採。另被告聲請傳喚吳瑞益到庭作證(見本院卷第107頁)，然吳瑞益經本院合法通知未到庭（送達證書見本院卷第119、177、197頁），被告業已捨棄傳喚（見本院卷第230頁)；被告復未提出其他證據證明王重焜與吳瑞益間有借貸意思表示之合致，或以吳瑞益對王重焜所負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸標的之情形，亦未證明原告與王重焜間就系爭抵押權及承受系爭土地之借名登記契約存在，是被告抗辯吳瑞益係向王重焜借款150萬元，以系爭土地設定抵押權以供擔保，王重焜與原告就系爭抵押權及承受系爭土地有借名登記契約，而借用原告名義為抵押權及承受土地之登記名義人，實際抵押權人及土地所有人為王重焜云云，均不足為採。
⒊原告於92年11月10日以其所有重劃前臺南市○○區○○段○○
○○號、權利範圍4分之1土地設定系爭抵押權予被告之夫王重焜，系爭擔保債權存續期間至102年11月10日止，此有系爭土地登記公務用謄本可稽（見本院卷第75頁），王重焜以系爭抵押權之債權額已經確定為100萬元，於107年11月1日讓與系爭抵押權予被告，並於同年月14日辦理抵押權讓與登記，惟被告既不能證明王重焜與原告間有抵押權及承受系爭土地借名登記契約存在，則被告抗辯原告承受系爭土地後，因考慮日後系爭土地增值性及吳瑞益尚有借款100多萬元未清償，設定系爭抵押權予王重焜以為擔保乙節，即乏憑據。原告主張如附表所示之系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，應可採信。
㈢系爭抵押權登記應予塗銷：
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院91年度台上字第641號、95年度台上字第596號、84年度台上字第167號、94年度台上字第112號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。系爭擔保債權並不存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因系爭擔保債權不存在而無由成立，然系爭土地有抵押權設定登記之事實存在，對原告所有系爭土地所有權即有妨害，被告為系爭抵押權之受讓人，原告依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
六、綜上所述，被告不能證明原告與王重焜間有系爭擔保債權存在，原告訴請確認系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用額確定為10,900元（即第一審裁判費），依上開規定，應由被告負擔，爰判決如主文第3項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 蘇冠杰┌────────────────────────────┐│附表：抵押權設定登記內容 │├────────────────────────────┤│土地坐落：臺南市○○區○○段○○○○○號、面積241.48平方公尺││ 土地（重劃前臺南市○○區○○段○○○○號、面積 ││ 439.06平方公尺土地） ││登記日期：107年11月14日 ││收件年期字號：107年普跨(台南安南)字第007870號 ││登記原因：讓與 ││權利人：郭慧盈 ││擔保債權總金額：本金100萬元 ││存續期間：自92年11月10日至102年11月10日 ││清償日期：依照各個契約約定 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：月息3分 ││違約金：月息3分 ││債務人及債務額比例：王重堯 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：24148分之6037 ││設定義務人：王重堯 ││其他登記事項：本最高限額抵押權已確定 │├────────────────────────────┤│【備註】 ││前開抵押權係自重劃前臺南市○○區○○段○○○○號、面積 ││439.06平方公尺土地設定之下開抵押權登記內容讓與而來： ││收件年期字號：92年安南土字第144990號 ││登記原因：設定 ││權利人：王重焜 ││擔保權利總金額：本金最高限額100萬元 ││存續期間：自92年11月10日至102年11月10日 ││清償日期：依照各個債務契約之清償日期 ││利息：無 ││遲延利息：無 ││違約金：無 ││債務人兼義務人：王重堯 ││設定權利範圍：4分之1 │└────────────────────────────┘