臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第697號原 告 成吉思漢建設有限公司法定代理人 成冠良訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師被 告 黃金清訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國109 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於107 年1 月31日簽立不動產合建契約書1 份，約定由
被告提供其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱1123及1123-1地號土地），作為原告興建房屋之基地，被告並同意另提供同段1072-1地號土地（為訴外人吳瓊華、王喜美等16人共有，下稱吳瓊華等共有人），作為原告建築基地之道路用地。原告於簽約日給付被告100 萬元。
嗣兩造於107 年2 月5 日另簽立合建契約書2 份（下稱系爭合建契約），取代107 年1 月31日合建契約，約定由被告提供1123、1123-1地號及吳瓊華與王喜美共有之同段1072-6地號土地（下稱1072-6地號土地），作為原告興建房屋之基地，被告並同意另提供吳瓊華等共有人之同段1072及1072-1地號土地（下稱1072及1072-1地號土地），作為原告建築基地之通行道路及必要設施用地。而原告簽約時應支付被告300萬元，扣除107年1月31日已支付之100萬元，另外簽發100萬元支票2張，於簽約日支付被告100萬元，另1張支票（發票日107年2月22日）交由承辦代書保管。
㈡又被告與吳瓊華及王喜美雖於107 年2 月4 日就1072-6地號
土地簽立買賣契約書，然其嗣因無法取得1072及1072-1地號土地通行權，已於107 年4 月間與吳瓊華及王喜美合意解除買賣契約，並於107 年8 月21日寄送存證信函向原告解除系爭合建契約，系爭合建契約已不能履行，且係可歸責於被告之事由所致，故被告之解約並不合法。而原告簽約時依系爭合建契約給付被告上開定金300 萬元，自得依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還其已受領之定金400 萬元。
㈢並聲明（即變更後聲明）：
⒈被告應給付原告400 萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率5 % 計算之利息。
⒉請准供擔保得為假執行。
二、被告答辯：㈠系爭合建契約並無定金約定，原告依系爭合建契約第2 條應
給付被告之分配款，係採分期給付方式，故伊簽約時交付被告之200 萬元，乃價金之部分給付，並非定金。原告主張為定金，並依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還定金，尚屬無據。
㈡又依臺南市○○○道路闢建之建築基地申請建築執照出入通
路辦法及臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點，系爭合建契約之建築基地，需以1072及1072-1地號土地作為通行道路及必要設施用地，始能取得建築物使用執照。兩造簽約時，被告明知原告尚非1072及1072-1地號土地之所有人，該道路用地尚在洽談中，然其於簽約後數日即至現場告知共有人將使用上開土地開闢道路，要求拆除地上物，因而與部分共有人發生爭執，導致被告無法順利向共有人取得道路用地，系爭合建契約不能履行，應不可歸責於被告。故縱認被告簽約時收受之款項為定金，原告依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還定金，亦無理由。
㈢再依系爭合建契約第10條約定，合建土地如無法興建房屋，
雙方得無條件解除契約。被告已於107 年8 月21日寄送存證信函向原告解除系爭合建契約，並將所收受之200 萬元加計5%之法定利息，開立205 萬8,500 元支票寄交原告提示兌領完畢，故系爭合建契約業經兩造合意解除，被告亦已履行回復原狀之義務。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第236頁）：㈠1123及1123-1地號土地為被告所有，1072及1072-1地號土地
為吳瓊華等共有人所有，1072-6地號土地為吳瓊華與王喜美共有。
㈡兩造於107 年1 月31日簽立不動產合建契約書，約定由被告
提供1123及1123-1地號土地，作為原告興建房屋之基地，被告並同意另提供1072-1地號土地作為建築基地之道路用地。
原告於簽約日給付被告100萬元。
㈢兩造於107 年2 月5 日另簽立系爭合建契約，取代107 年1
月31日合建契約書，約定由被告提供1123、1123-1及1072-6地號土地，作為原告興建房屋之基地，被告並同意另提供1072及1072-1地號土地，作為建築基地之通行道路及必要設施用地。原告應於簽約時支付被告共計300 萬元，扣除107 年
1 月31日已支付之100 萬元，另簽發2 張100 萬元支票，第
1 張支票於簽約日支付被告100 萬元，另1 張支票（發票日
107 年2 月22日）交由承辦代書保管。被告簽約時並出具1072及1072-1地號土地道路使用同意書。
㈣被告（買方）與吳瓊華及王喜美（賣方）於107 年2 月4 日
就1072-6地號土地簽立不動產買賣契約書，兩造將此份契約書列為系爭合建契約之附件。
㈤被告嗣因無法取得1072及1072-1地號土地之通行權，故於10
7 年4 月間與吳瓊華及王喜美合意解除1072-6地號土地之買賣契約，系爭合建契約因無法取得道路用地之通行權，已確定無法履行。
㈥被告於107 年8 月21日寄送存證信函向原告解除系爭合建契
約，同時將其已收受之200 萬元加計5%之法定利息，簽發20
5 萬8,500 元支票1 紙寄送原告，原告收受後於同年9 月20日提示兌領完畢。
四、兩造爭執事項：原告依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還定金400 萬元，有無理由？㈠被告收受之300 萬元（含現金及支票），是否為民法第249
條之定金？（被告抗辯為合建對價）㈡系爭合建契約不能履行，是否可歸責於被告之事由？被告抗辯：
⒈簽約後因為原告與1072及1072-1地號土地共有人發生衝突，
導致被告無法取得該二筆土地之通行權，系爭合建契約不能履行，應不可歸責被告，是否可採？⒉系爭合建契約是否經被告解除？或經兩造合意解除？⒊承前如是，原告之請求有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告收受之300 萬元（含現金及支票），乃合建對價之第1次付款，並非定金：
⒈按定金乃係契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，所
交付他方之金錢或其他代替物。交付定金之作用包括證明契約之成立、或作為契約之成立要件、或以定金為契約不履行之損害賠償擔保等等，定金之作用為何應依當事人之合意定之。又價金之「一部先付」與「定金」不同，「一部先付」為清償之性質，於買賣價金之支付、承攬工程之報酬常見之，兩者雖易混淆，惟不可不辨。
⒉查系爭合建契約書第2 條記載：「本案採合建合售，合建條
件分配方式如下：㈠甲方（即被告）分配新台幣壹仟貳佰萬元整，由乙方（即原告）以分期方式支付甲方。第一次付款：於簽訂本契約時，乙方付新台幣壹佰萬元整與甲方。第二次付款：甲方於提供乙方辦理建築融資貸款核撥時，乙方付新台幣貳佰萬元整與甲方。第三次付款：於房地出售時，配合銀行貸款核撥時，乙方付新台幣玖佰萬元整與甲方；乙方於第二次款項交付時，開立尾款之票據以作擔保。如銷售分次移轉，則依分期方式支付甲。㈡房地銷售金額全部分配乙方，由乙方所得。」（見本院卷第23頁關於1123及1123-1地號部分）；「本案採合建合售，合建條件分配方式如下：
㈠甲方（即被告）分配新台幣貳壹貳佰萬元整，由乙方（即原告）以分期方式支付甲方。第一次付款：於簽訂本契約時，乙方付新台幣貳佰萬元整與甲方。第二次付款：甲方於提供乙方辦理建築融資貸款核撥時，乙方付新台幣參佰萬元整與甲方。第三次付款：於房地出售時，配合銀行貸款核撥時，乙方付新台幣壹仟柒佰萬元整與甲方；乙方於第二次款項交付時，開立尾款之票據以作擔保。如銷售分次移轉，則依分期方式支付甲。㈡房地銷售金額全部分配乙方，由乙方所得。」等約定（見本院卷第27頁關於1072-6地號部分）。
⒊由上開約定可知，原告簽約時應支付被告之300 萬元，乃本
於系爭合建契約之第1 次付款，應為被告提供土地合建對價之「一部先付」，與「定金」完全無涉。是原告陳稱被告收受之300 萬元（含現金及支票），為民法第249 條之定金云云，委無可採。
㈡承前所述，被告收受之200 萬元（現金部分），既為原告履
行給付價金之一部先付，並非定金，則系爭合建契約不能履行，縱可歸責於被告之事由，亦無適用民法第249 條規定之餘地，原告自不得依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還定金。從而，本件原告主張之請求權基礎，既屬無據，則兩造關於系爭合建契約不能履行，是否可歸責於被告之爭點，即無庸再論斷。
六、綜上所述，原告依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還定金400 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 謝璧卉