臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第738號原 告 陳一郎訴訟代理人 方文賢律師被 告 陳建利上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，經本院於民國108年7月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告原起訴請求確認原告就被告原所有如附表所示之不動產，於民國84年2月7日、84年6月26日分別設定擔保債權總金額新臺幣（下同）42萬元、21萬元之抵押權，及其所擔保之債權，在本院106司執字第46437號請求給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）為「分配時」均存在。於訴狀送達被告後，於108年7月9日言詞辯論期日當庭變更為確認原告就被告所有如附表編號2所示不動產，即坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍5分之1，下稱系爭土地），於84年2月7日、84年6月26日分別設定擔保總金額42萬及21萬之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權存在。則核原告所為，因不再確認就如附表所示2筆不動產之抵押權及附表編號1所示不動產之抵押債權存在，改確認系爭抵押權所擔保之債權存在，應係減縮及擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張為系爭抵押權之抵押權人，須提出債權證明始得領取提存款，是原告對被告間就系爭土地是否有抵押債權存在，攸關其得否領取被告提存款，顯見原告在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，而有確認利益。
三、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣被告於84年間向伊陸續借款42萬元、21萬元，除開立同額本票交付原告外，並分別於84年2月7日、84年6月26日以其當時所有之系爭土地分別設定42萬元及21萬元之第一順位及第二順位之普通抵押權以為擔保。惟上開債務屆期，被告並未清償。後系爭土地於106年間經被告之其他債權人即訴外人和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）聲請強制執行，經鈞院以系爭執行事件拍賣得款計1,261,100元，而伊為系爭不動產之第1、2順位抵押權人，依法應受分配款項為42萬元及21萬元，合計共63萬元（下稱系爭抵押債權）。然伊因住所遷移，不及在系爭執行事件中受通知領取該分配款，遲至該分配款經法院提存，並另依現址通知，伊始知有此情事，惟因伊遍尋無著被告所開立用以借款之前揭同額本票2紙，雖具狀向鈞院執行處聲請核發同意領取上開提存款之證明文件，但仍經鈞院執行處於108年1月10日以南院武106司執廉字第46437號函知應提出訴訟釋明債權存在，方得領取提存款，認伊系爭抵押債權之存否仍有不明，致令伊迄今未得領款。而伊曾於鈞院85年度執字第6001號債權人即訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商業銀行）與債務人即被告間強制執行事件中聲明參與分配，而提出本件之抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本及本票正本（3件），後該執行事件因債權人聲請核發債權憑證而終結，法院因認伊為無執行名義之債權人，乃將上開債權證明文件以鈞院執行處於86年10月31日以85南院慶執簡字第6001號通知內予以檢還，可證被告確曾借款予被告，系爭抵押權所擔保之債權確實存在等情，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張被告曾分別於84年2月7日及同年6月26日，以其當時所有之系爭土地為原告設定擔保債權總金額各為42萬元及21萬元之第1順位及第2順位抵押權（即系爭抵押權），而系爭土地業經被告之其他債權人即訴外人和潤公司聲請強制執行，業經本院系爭執行事件拍賣後取得拍賣所得金額1,250,860元，原告因未於系爭執行事件中聲明參與分配，法院基於原告為系爭土地之第1順位、第2順位抵押權人之身分所為其保留之分配款42萬元及21萬元，合計共63萬元，已於107年10月24日經本院執行處提存於本院提存所等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、本院民事執行處107年6月20日強制執行金額分配表、107年8月2日及108年1月10日司執廉字第46437號函、本院107年度存字第790號提存書為證。而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，但因被告現應受送達處所不明，係依公示送達通知其到庭，依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，雖不得就原告主張之前揭事實視同自認。然原告所主張前揭事實，經本院核閱上開證物，與本院依職權調閱之系爭執行事件全卷內所附證物相符，是應認原告主張之前揭事實，堪信為真正。
四、而原告雖主張：被告曾於84年間向其陸續借款42萬元、21萬元，除開立同額本票交付原告外，並分別於84年2月7日、84年6月26日以其當時所有之系爭土地分別設定42萬元及21萬元之第1順位及第2順位之普通抵押權以為擔保，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，有最高法院103年度台上字第393號判決意旨可資參照。本件原告既主張其已交付系爭抵押權所擔保之債權即借款予被告，依前揭法條之規定及最高法院判決意旨，自不得僅以被告曾以系爭土地為其設定抵押權，即認原告業已交付被告借款，而應由原告就其已交付借款予被告，對被告有借款債權負舉證之責甚明。
㈡而原告主張：被告於84年間向其借款時，確曾簽發本票交予
原告，原告並曾於85年間持系爭抵押權設定時之抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件及本票正本3件，就訴外人中國信託商業銀行對被告所提起之本院85年度執字第6001號強制執行事件，聲明參與分配，後因中國信託商業銀行聲請發債權憑證，原告因係無執行名義之債權人，該執行事件無從繼續辦理，執行法院即將上開證物原本檢還原告等情，雖據原告提出本院民事執行處86年10月31日85南院慶執簡字第6001號通知為憑。然查：
⒈原告自承本院85年度執字第6001號執行事件卷宗業因逾保存
年限而銷毀不存，本院自無從依職權調閱卷宗以明其內容外；另觀諸原告所提出之前揭通知之內容，並未載明係就被告何項財產為執行，而所載已檢還原告之抵押權設定契約書正本1件、他項權利證明書正本1件及本票正本3件，其數量顯與原告主張被告當時係分別借款42萬元及21萬元，為擔保其債務清償，除簽發同額本票2紙交予原告外，尚以系爭土地分別為原告設定第1及第2順位抵押權等情，應係有2份抵押權設定契約書、2份他項權利證明書及2紙本票之情形不符，均不足以認定該執行事件係就系爭土地為執行，遑論可證明原告於當時所提出之本票正本3件，即與系爭抵押權所擔保之債務有關，是原告主張其於前揭執行事件所提出之本票3紙，即可證明係被告為其設定系爭抵押權時，因向其借款而簽發交付予原告之同額本票2紙云云，並不可採。
⒉且依據系爭抵押權之設定登記內容已記載其第1及第2順位抵
押權之存續期間分別為83年12月30日至113年12月30日，及自84年6月16日至114年6月16日止，清償日期均於票據內訂定，利息（率）、遲延利息（率）及違約金均依照契約約定，又系爭抵押權之抵押權設定契約書後附其他約定事項，亦分別載明以本金最高限額「新台幣肆拾貳萬元正」及「新台幣貳拾壹萬元整」為限度之清償等語（見本院卷第26頁至第27頁、第33頁至第34頁、第39頁至第40頁），可知系爭抵押權應均係擔保一定範圍內之不特定債權之最高限額抵押權，於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，原告需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，非如普通抵押權係就先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權之狀況，則非原告提出借款時被告所交付之票據，實無法認定其債權是否發生，亦無法認定其債權金額，是原告主張系爭抵押權係普通抵押權，亦屬無據。
⒊又原告主張被告於系爭執行事件未曾對系爭分配表中原告所
得分配之金額為爭執一節，雖據本院依職權調閱系爭執行事件全卷後查證無訛。但觀諸本院送達證書，可知系爭分配表當時係寄存送達於警局，並無法據此認定被告是否已至警局受領，且知系爭土地拍賣價金之分配情形而不予爭執，是亦不足以證明原告確有交付借款63萬元予被告之事實。此外，原告又未提出其他證據，以證明其於84年間確有交付借款63萬元予原告之事實。則原告主張其確曾於84年間借予被告63萬元，其對系爭執行事件就系爭抵押權所保留之分配款63萬元為「提存前」及「提存時」，有系爭抵押權所擔保之63萬元借款債權存在，即屬無據，並不足採。
㈢另按法院提存所辦理提存事件，有清償提存與擔保提存二種
；提存人因債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付，依民法第326條規定，將其給付物為債權人清償提存者，即得生消滅債之關係效力。而本件系爭執行事件就系爭抵押權所保留之分配款63萬元之提存，性質屬清償提存，故應為原告所提存，縱若原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權63萬元確實存在，於經清償提存後，該債務亦因清償而消滅，是原告請求確認系爭擔保債權於「提存後」仍存在，自亦屬無據。
五、綜上所述，原告既不能證明被告為其設定之系爭抵押權所擔保之債權於提存前確屬存在，又縱前揭債權存在，於經本院執行處經清償提存後，亦因清償而消滅，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 9 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 9 日
書記官 方婉寧