臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第902號原 告 郭玉美訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師被 告 許能中訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣12,682元由原告負擔。
事實及理由
壹、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。
強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。本院106 年度司執字第98612 號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），經拍賣債務人嚴思雲所有坐落臺南市○○區○○段2 之1 、2 之3 、2 之
4 、3 之1 、3 之4 、3 之5 、16之1 、16之3 、22之1 、22之4 、22之5 地號土地及其上同段97建號即門牌號碼臺南市○○區○○街0 段000 巷0 號房屋（權利範圍均為全部，下稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地），於民國107 年12月
5 日以新臺幣（下同）6,800,000 元拍定，本院執行處於10
8 年4 月8 日製作如附件一所示之分配表（下稱系爭分配表），定於108 年5 月20日實行分配。因原告不同意被告依系爭分配表可得分配之金額，於108 年5 月2 日具狀對系爭分配表聲明異議，復於108 年5 月27日受通知而知悉被告反對原告之陳述，旋於108 年5 月31日向本院提起本件分配表異議之訴，及於108 年6 月3 日向本院執行處提出已起訴之證明，經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤。是原告提起分配表異議之訴程序上為合法，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、系爭執行事件中本院執行處所製作之系爭分配表，其中系爭分配表一次序6 被告對於嚴思雲之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），被告於聲請強制執行所提出之證明文件為104年5 月22日協議書（下稱系爭協議書）、106 年10月11日債權憑證所附發票日104 年5 月21日、面額4,500,000 元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）。及於系爭房地拍定後，始提出104 年5 月21日被告與嚴思雲所簽借款金額4,500,00
0 元之借據（下稱系爭借據）。
二、抵押權所擔保之債權，須明載於抵押權設定契約書並經登記始生效力，系爭抵押權所登記之擔保債權種類及範圍已明確為「104 年5 月19日金錢消費借貸」，未擔保將來發生之其他債權，自以104 年5 月19日發生之消費借貸債權為限。系爭協議書上記載設定抵押權之案號為103 年，並非104 年。
系爭借據是系爭房地拍定後，本院執行處於108 年2 月13日製作如附件二所示之分配表後，被告始提出，有臨訟製作之疑點，原告否認此借款債權，且被告未能提出其交付借款之證據，亦未就系爭借款債權取得執行名義，被告不能以系爭借款債權聲請參與分配。另系爭協議書簽立日期為104 年5月22日，系爭本票發票日及系爭借據之簽立時間為104 年5月21日，均與系爭抵押權設定契約書所約定擔保104 年5 月19日之金錢消費借據有別，系爭借款債權、本票債權並非系爭抵押權約定擔保之範圍，不能優先受償。原告對於被告以系爭本票債權參與分配無意見，但否認系爭本票債權為抵押債權，應改列為普通債權受分配。又系爭本票債權之利息為週年利率6 ％，故系爭分配表以週年利率20％計算被告受分配之利息，已有違誤。
三、況被告主張之利息債權部分，於超過週年利率6 ％之部分，未於拍賣、變賣終結前聲明參與分配，則超過年利率6 ％以外之利息債權，縱認屬於有執行名義之債權，依強制執行法第32條所規定，僅得就分配餘款受分配。
四、並聲明：
㈠、系爭分配表一次序6 中關於被告第一順位抵押權受優先分配金額4,500,000 元，應改列為普通債權受分配。
㈡、前開改列為普通債權受分配之債權，其利息超過週年利率6％以外部分，均應刪除，不得列入分配。
參、被告則以：
一、嚴思雲於104 年5 月19日向被告表示欲借款4,500,000 元，稱願意提供系爭房地作為抵押權設定，嚴思雲與被告遂成立消費借貸契約，約定系爭抵押權設定程序完成後，被告始交付450 萬元款項予嚴思雲。系爭抵押權登記於104 年5 月20日完成，故被告於104 年5 月21日交付450 萬元款項予嚴思雲，嚴思雲同日簽立系爭借據、系爭本票予被告。因系爭土地上有未辦理保存登記之系爭房屋，被告暸解系爭房屋若未辦理保存登記，為避免系爭房屋於拍賣抵押物時無法列為優先受償之標的，故要求嚴思雲應將系爭房屋辦理保存登記，且屆時應配合被告辦理增加抵押物之登記，嚴思雲與被告約定於104 年5 月22日就前開事項簽訂系爭協議書，並至民間公證人黃庭和事務所辦理公證。嗣嚴思雲遲未清償借款，被告因系爭房屋無法辦理保存登記，若被告向法院聲請拍賣抵押物，勢必無法拍賣系爭房屋而一併受償，被告始以本票裁定作為執行名義聲請強制執行。嚴思雲與被告確於104 年5月19日成立金錢消費借貸契約，只不過在104 年5 月21日交付借款，且嚴思雲收受450 萬元借款後，亦簽署切結書及收據（下稱系爭切結書、系爭收據），系爭收據上載有「借款擔保設定抵押權，並於104 年5 月19日在安南地政事務所收件，安南土字第42400 號申請登記，債權額450 萬元」，足證系爭抵押權設定契約書所擔保之債權即為104 年5 月21日所交付之450 萬元消費借貸款項，被告既是本票債權人同為抵押權人。
二、系爭抵押權設定契約書明文約定遲延利息月息3 分（即週年利率36％），惟系爭執行事件中本院執行處於108 年2 月13日第一次製作分配表時，誤以系爭本票債權之利息週年利率
6 ％計算，經被告聲請更正，民事執行處於108 年4 月8 日製作系爭分配表，此屬更正錯誤，並無民事執行法第32條之適用。
三、並聲明：原告之訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1 項定有明文。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例要旨可資參照）。
抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年台上字第1955號判決意旨）。另關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第1594號判決意旨）。
二、系爭土地於104 年5 月20日登記抵押權人為被告，擔保債權總金額450 萬元、擔保債權種類及範圍為104 年5 月19日之金錢消費借貸、債務清償日期為104 年6 月18日、利息按年息5 ％計算、遲延利息及違約金均約定逾期未償還則按每月每百元3 元正計算；系爭抵押權之義務人兼債務人為嚴思雲乙節，有系爭抵押權設定契約書、系爭土地第一類謄本在卷可按（見被告聲請執行卷）。形式上公示以觀，系爭抵押權於104 年5 月20日設定登記，用以擔保嚴思雲向被告於104年5 月19日之借款債權4,500,000 元及利息、遲延利息、違約金。
三、系爭本票發票日期為104 年5 月21日、金額450 萬元、發票人為嚴思雲（見系爭執行事件卷）；系爭借據則記載借款金額450 萬元、借款利息為年利率5 ％、遲延利息及違約金均為逾期未償還則按每月每百元3 元正計算（見本院卷第50頁）；系爭協議書記載借款人為嚴思雲、借款金額450 萬元，並約定嚴思雲提供系爭土地設定抵押權予被告，及提供系爭房屋共同擔保債權（見本院卷第43頁），而系爭協議書復經辦理公證（見本院卷第41頁）等節，為兩造所不爭執，並有系爭本票、系爭借據、系爭協議書、系爭公證書等件附卷可憑。與上述系爭抵押權設定契約書相互勾稽，系爭抵押權設定契約書、系爭本票、系爭借據、系爭協議書之債務人或發票人均為嚴思雲，應可認嚴思雲有向被告借款450 萬元，且為擔保該債權，提供系爭土地設定系爭抵押權予被告作為擔保。佐以被告於104 年5 月21日自其名下永豐銀行苓雅分行帳戶內提領450 萬元，有存摺影本在卷可按（見本院卷第16
9 頁），及嚴思雲於104 年5 月21日另簽署系爭切結書載有「立切結書人嚴思雲為擔保借款450 萬元整。對抵押權人所負一切債務之清償，經將後開本人所有不動產提供抵押權人設定抵押權在案」，及書立系爭收據載有「茲房地所有權人嚴思雲，因借款擔保設定抵押權，並於104 年5 月19日在安南地政事務所收件安南土字第42400 號申請登記，債權額45
0 萬元。該項借款業已全部收到。」，有系爭切結書及系爭收據在卷可稽（見本院卷第171 頁），足認被告已交付450萬元借款與嚴思雲，即被告與嚴思雲間確有該450 萬元消費借貸契約，且於104 年5 月21日交付借款。
四、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，【先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有】，貸與人人也害怕交付金錢後，借款人不見蹤影或不配合辦理抵押權登記（如不出具印鑑），自不得因設定登記在先，即反推必然貸與人於設定前或同日已交付金錢，或指已交付金錢為常態事實。是以，縱系爭抵押權設定日期與系爭本票、系爭借據簽發日相隔2 日，但於設定系爭抵押權後，被告基於物保已辦妥，於104 年5 月21日自帳戶內提領並交付450 萬元借款予嚴思雲，及與嚴思雲書立系爭借據，同日復收受嚴思雲簽立之系爭本票，實與民間借款習慣相符，即設定前被告與嚴思雲已約妥辦畢系爭抵押權登記後再交付借款。揆諸首揭說明，被告與嚴思雲應係約定此450 萬元借款債權為系爭抵押權所擔保之債權。從而，系爭抵押權並未違反抵押權設定之發生上從屬性，應可認定系爭借款債權、本票債權即為系爭抵押權所擔保之債權，被告自得本於抵押債權於系爭執行事件受優先分配。則原告主張被告與嚴思雲間無104 年5 月19日之借款債權，及系爭本票債權與系爭抵押權所擔保之借款債權非同一債權云云，皆不足採。
五、原告復主張被告主張之利息債權部分，於超過週年利率6 ％以外部分，未於拍賣、變賣終結前聲明參與分配，超過年利率6 ％以外之利息債權，依強制執行法第32條所規定，僅得就分配餘款受分配云云。惟被告並非就原告所提系爭執行事件聲請參與分配，而是就同一債務人嚴思雲以系爭本票債權聲請強制執行，因執行標的物相同，經本院執行處予以併案執行。且被告所提強制執行聲請狀暨所附證物，已敘明以系爭本票債權聲請強制執行與系爭抵押權擔保之債權屬同一債權，並檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭協議書、系爭公證書、系爭本票債權之債權憑證、系爭土地第一類謄本等件（見被告聲請執行卷），故被告並非他債權人聲請參與分配之情形，且被告聲請強制執行拍賣系爭房地時，已提出上列證據，其既為抵押權人，執行法院即應將已知債權及其金額列入分配，且抵押權設定契約書及系爭土地第一類謄本均有記載利息按年息5 ％計算、遲延利息及違約金均約定逾期未償還則按每月每百元3 元即週年利率36％計算。
本院執行處曾以登記之利息、遲延利息、違約金試算拍賣系爭房地對於原告聲請執行有無實益，經試算後亦曾通知原告拍賣無實益，有本院執行處金額計算書、通知原告之函文在卷可按（見系爭執行事件卷）。是本院執行處於系爭房地拍定後，於108 年2 月13日第一次製作附件二分配表時，僅列利息為週年利率6 ％，確有明顯違誤，被告請求更正計算遲延利息，並僅請求其中遲延利息按週年利率20％計算，其餘皆未請求（比本院金額計算書請求列入之部分還少），實屬有利原告受分配之金額（原告可以分配多一點），本院執行處重新製作系爭分配表自無違誤。
伍、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表一次序6 中關於被告第一順位抵押權受優先分配金額4,500,000 元，應改列為普通債權受分配；前開改列為普通債權受分配之債權，其利息超過週年利率6 ％以外部分，均應刪除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
柒、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用即裁判費為12,682元，應由原告負擔，爰判決如主文第2 項所示。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
書記官 陳鈺翰