臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第918號原 告 盧畇榛訴訟代理人 王識涵律師被 告 于曉惠上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、於請求金錢損害賠償之訴，原告得在訴訟標的之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，民事訴訟法第244 條第4 項前段定有明文。原告民事起訴狀事實及理由欄記載損害賠償「至少為新臺幣（下同）100 萬元，減損之價值仍待鑑定後陳報」（見補字卷第13至17頁），嗣於民國109 年2 月20日言詞辯論期日表明擴張聲明第一項請求被告應給付原告3,840,197 元及遲延利息（見本院卷第265 頁），是原告已於第一審辯論終結前補充其聲明，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於最終詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠、被告於92年間經由信義房屋臺南文化店（下稱信義房屋）向他人購買坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地（面積207 平方公尺）及其上同段24782 建號即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○ 弄○○號房屋（主建物面積94.06 平方公尺，下稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地），買賣價金為400 萬元。被告於105 年間委託同一家仲介即信義房屋出售系爭房地，原告於106 年1 月5 日經由信義房屋店長葉錕良、業務員劉宗政，向被告購買系爭房地，買賣價金為1,150 萬元，兩造簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。嗣原告於10
6 年7 月3 日欲將系爭房屋拆除重建時，發現系爭土地207平方公尺中有18.91 坪（即62.81 平方公尺）土地供公眾通行使用。惟被告於系爭買賣契約書所附「標的物現況說明書」第14項「所有權人是否單獨持有基地內土地，但須全部或部分供公眾通行使用」、第15項「對外通行巷道是否有無法通行或曾發生通行權糾紛或須支付通行費情形」，均勾選「否」，足見原告於購買時不知系爭土地有18.91 坪供公眾通行，且被告提供不實之資訊，顯然刻意隱瞞原告，該18.91坪土地無法作為建築用地。且標的物現況說明書依不動產經紀業管理條例第24條規定，視為買賣契約書之一部分，則系爭土地之權利存有瑕疵，依民法第349 條、第353 條、226條第1 項規定，被告應負權利瑕疵擔保責任。縱認被告就系爭房地不負權利瑕疵擔保責任，依民法第354 條、第360 條規定，被告於標的物現況說明書中勾選系爭土地未作為供公眾通行使用，已與事實不符，屬主觀上故意不告知該交易上之重大資訊，致系爭土地具有價值及效用上之瑕疵，被告亦應負物之瑕疵擔保責任。又系爭房地經歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定，認系爭土地有無現行巷道使用，將影響市價達3,840,197 元，原告爰依權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保之法律關係，提起本件訴訟，請求法院擇一勝訴判決。
㈡、對被告抗辯之陳述：⒈原告於106 年間購買系爭房地，以當時行情來說，原告是以
高價購買，原告雖於108 年間將系爭房地以1,250 萬元轉賣，但扣除稅費、仲介費，是賠錢出售，且108 年間房地產回溫，才得以1,250 萬元出售。
⒉原告以系爭房地向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀
行）貸款金額1,104 萬元，當時訴外人即原告姐姐盧佳伶擔任連帶保證人，所以玉山銀行評估貸款是以契約購屋金額折數計算，未就系爭房地之價值鑑價。
⒊權利瑕疵擔保不以被告是否歸責或有無故意為前提，重點在
系爭土地是否合於債之本旨給付，僅須有權利瑕疵存在，即有民法第349 條、第353 條、第226 條第1 項之適用。至權利瑕疵擔保之賠償部分，無須考慮兩造買賣價金是否符合當時市價，因買賣價金涉及兩造議價能力、經濟能力、是否急於出售等客觀情況，縱當時買賣價金低於市價，亦無推論出原告沒有受有任何損害之結果，故應以當時「系爭土地有供公眾通行使用之價值」與「契約約定之內容即系爭土地全部無供公眾通行使用之價值」之差額為判斷。
⒋縱被告錯誤勾選標的物現況說明書第14、15項，惟依房地買
賣契約慣例，買受人均以標的物現況說明書作為是否買入之重要憑據，其餘繁雜之契約約定及相關文件非一般人所能具體明瞭，否則何以不動產經紀業管理條例第23條規定「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章」，該法規明文以不動產說明書作為解說依據，規範目的係在避免後續買賣標的屋況說明內容之爭議。豈有捨法律規定，而認原告購買之時已知悉系爭土地部分面積作為公眾通行使用，顯有違上開法規及立法精神，被告不得以「不知標的物現況說明書會作為買賣契約之一部分」云云，予以卸責。
㈢、並聲明：⒈被告應給付原告3,840,197 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告於92年間經由信義房屋購買系爭房地。嗣被告基於信賴關係，委託同一家仲介即信義房屋來銷售系爭房地，故仲介對系爭房地之現況非常清楚。銷售人員劉宗政對系爭房地附近環境瞭若指掌，被告與劉宗政簽署信義房屋買賣仲介一般委託書時，口頭說明系爭房地三面臨路、當年購買時有做過鑑界及當初購買金額等，並無隱瞞任何資訊。
㈡、被告是第一次出售房地，不清楚委託書及附件會成為系爭買賣契約書之一部分，被告對複雜之標的物現況說明書未仔細核對，在說明書第14項之問題，應仔細推敲才能了解如何勾選，若題目為「所有權人是否單獨持有基地土地，但須全部供公眾通行使用」，被告應勾選「否」，而若題目為「所有權人是否單獨持有基地土地，但須全部或部分供公眾通行使用」，被告應勾選「是」，題目設有陷阱，致被告勾選錯誤。
㈢、原告與銷售人員洽談買賣時，曾要求做土地鑑界，需要被告親自到場，被告也答應配合，只是後來原告又放棄土地鑑界，足見原告在決定購買系爭房地前，已知悉系爭土地包含道路用地。且被告提出委託出售的價格及後續實際之買賣價格都包含道路用地。
㈣、兩造就系爭房地買賣價金為1,150 萬元，原告以系爭房地向玉山銀行貸款金額為1,104 萬元，以銀行貸款一般設定為標的物價值5 至7 成來說，可知系爭房地價值遠高於1,150 萬元。況原告於108 年1 月初將系爭房地以1,250 萬元出售他人，比兩造買賣金額1,150 萬元還高出100 萬元，足見原告沒有受到損失。
㈤、原告因本件買賣糾紛提告被告涉嫌詐欺，被告經臺灣臺南地方檢察署檢察官以107 年度偵字第9359號為不起訴處分（下稱另案偵查），原告不服提出再議，復經再議駁回。檢察官認定原告知悉系爭土地包含道路用地。
㈥、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：
㈠、被告於92年7 月29日經由信義房屋向他人購買系爭房地，買賣價金為400 萬元。
㈡、被告於105 年間委託同一家仲介即信義房屋出售系爭房地，被告於系爭買賣契約書所附標的物現況說明書第14項「所有權人是否單獨持有基地內土地，但須全部或部分供公眾通行使用」、第15項「對外通行巷道是否有無法通行或曾發生通行權糾紛或須支付通行費情形」，均勾選「否」。
㈢、原告於106 年1 月5 日經由信義房屋之店長葉錕良、業務員劉宗政，向被告購買系爭房地，買賣價金為1,150 萬元，兩造簽署系爭買賣契約書。
㈣、原告於106 年3 月1 日登記取得系爭房地後，即以系爭房地設定最高限額抵押權，向玉山銀行貸款1,104 萬元。
㈤、系爭土地面積中有18.91 坪即62.81 平方公尺土地供公眾通行使用。
㈥、原告因本件買賣糾紛提告被告詐欺，被告經另案偵查後為不起訴處分，原告不服而提出再議，經再議駁回。
四、得心證之理由：原告主張於購買系爭房地時，不知系爭土地有部分提供公眾通行，則系爭土地有權利瑕疵或物之瑕疵，請求損害賠償等語，為被告所否認。是本件兩造之爭點為：㈠、原告在系爭買賣契約書簽訂前是否明知系爭土地有部分（18.91 坪）供作道路使用？㈡、原告依權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有無理由？茲論述如下：
㈠、物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質。又買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第35
4 條第1 、2 項、第355 條第1 項定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨）。上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第354 條第1 項之規定，自負有擔保其物依第373 條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計畫不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還定金及附加之利息，自為民法第359條、第259 條第1 款第2 款之所許（最高法院49年台上字第
376 號判例意旨）。本件上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目為建築用地，其中系爭土地已屬上訴人興建南京新村國宅之法定空地，不得再重複作為其他建築基地使用，自屬物之瑕疵（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨）。
系爭土地部分均已提供鄰地供作迴車道及私設道路使用，其面積總計約為322.41平方公尺，顯已不能作為原來建地之使用，則不僅其契約預定效用有所減少，抑且減低其經濟上之價值，對買受人而言，自屬構成物之瑕疵（最高法院98年度台上字第151 號判決意旨）。是以，實務見解多認為「公法上使用之限制」（如建築用地因都市○○○○○道路用地，不得再為建築），應屬物之瑕疵，其理由在於因該使用限制之存在，使該標的物之使用用途受到限制，因而影響其「通常效用」，更影響其「經濟價值」，故應屬民法第354 條所定之物之瑕疵，而非權利瑕疵。
㈡、原告向被告購買系爭房地，而系爭房屋係一層樓加強磚造建築，系爭土地面積為207 平方公尺（約62.62 坪），系爭房屋主建物面積為94.06 平方公尺，買賣總價金為1,150 萬元，且現況系爭土地面積包含18.91 坪土地供作道路使用（已為既成巷道），被告於系爭買賣契約書所附標的物現況說明書第14項「所有權人是否單獨持有基地內土地，但須全部或部分供公眾通行使用」、第15項「對外通行巷道是否有無法通行或曾發生通行權糾紛或須支付通行費情形」，均勾選「否」，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、標的物現況說明書、系爭土地及建物謄本、臺南市政府都市發展局函（函文稱案地部分指示為現有巷道）、系爭房屋62年申請建照執照及使用執照之資料、不動產說明書（內含：產權調查表、所有權屬一覽表、相關稅費及服務費項目、增值稅概算表、相關法令說明、買賣仲介委託書、標的物現況說明書、行情資訊、地籍圖、建物測量成果圖㈠、電子地圖）附卷可證（見補字卷第19至26頁、第51至52頁、地檢偵字卷第20、26頁、第32至33頁、訴字卷第167 至181 頁、地檢他字卷第68至87頁）。而一般人買賣不動產，通常均以可供使用面積之大小，作為買賣契約成立與否及價金高低之重要因素，系爭房屋為62年起造興建，已屬老舊（見地檢他字卷第70頁），依通常交易觀念，系爭房地之買方即原告所重視者，房屋使用應非購屋主因，反之，土地可供單獨使用之地坪面積較大，將來可將系爭房屋改建或拆除重建之利用性，才是足以影響本件買賣之成立與否及價金之決定。本件供作道路使用之部分位於系爭房屋圍牆外，且供民眾道路使用之客觀事實既然存在，則無論所占系爭土地之面積比例為何，關於該部分面積，原告無從排除民眾通行利用而單獨使用、收益，其價值及效用自難與圍牆內地坪部分等同視之，自足以影響買賣價金之決定。故【倘在原告不知情】之情況下，其主張系爭土地有供作道路使用部分本應構成物之瑕疵。
㈢、然物之瑕疵擔保責任主要在於調整給付與對待給付之均衡性，買賣雙方當事人在契約締結時，勢必對於標的物價值作過衡量，買方事後發現標的物上存有瑕疵，初始價值衡量即會受到影響，但「物之瑕疵」具有相對概念，如民法第355 條第1 項規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，申言之，儘管買賣標的物存有依一般交易習慣認定下之「瑕疵」，但買受人仍願意買受，可見依買賣雙方之認知與約定，買受人願意依該標的物之現況買受，那麼「瑕疵」就不再是「瑕疵」，且衡諸常情，此部分當經買受人於出價買受時予以考量（要求降價），此際出賣人就不用負物之瑕疵擔保責任。此亦屬本件被告抗辯之所在。經查：
⒈系爭土地面積207 平方公尺（約62.62 坪）、系爭房屋主建
物面積94.06 平方公尺（約28.45 坪），如系爭買賣契約書、系爭土地及建物謄本、產權調查表、買賣仲介一般委託書所載（見補字卷第19頁、地檢偵字卷第20、26頁、地檢他字卷第70、79頁）。系爭買賣契約書第1 條第2 項記載「買方（原告，代理人為其姐姐盧佳伶）於簽約前確實已親至標的物所在地詳細檢視屋況，並對信義房屋仲介股份有限公司提供之不動產說明書等資料已充分瞭解」，有買方盧佳伶（原告姐姐為原告之代理人）之簽名（見補字卷第20、24頁）。
另原告之代理人盧佳伶亦於106 年1 月5 日簽約日簽收信義房屋所交付之不動產說明書，載有「本人確已收到並充分瞭解本不動產說明書內容所載事項」（見地檢他字卷第68頁）。盧佳伶於另案偵查中，曾供稱、證稱：系爭房地是我和媽媽出面買的。由辛秉治（信義房屋人員）帶我們看系爭房地。我之前有買過房地。簽買賣契約前只有與我媽媽到現場看過一次。因為我也住在系爭房地附近，對該處的環境也很熟悉，常路過看一下系爭房地的狀況及其他附近的狀況。但進到系爭房屋只有一次。辛秉治帶我們去看系爭房地時，沒有跟我們說系爭土地的坪數包含馬路，沒有說包含三面道路等語（見地檢他字卷第110 至111 頁）。惟系爭房屋圍牆外即三面臨路，有現場照片可參（見地檢他字卷第66至67頁），而系爭土地面積207 平方公尺（約62.62 坪）、系爭房屋主建物面積卻僅有94.06 平方公尺（約28.45 坪），即系爭土地面積略是建物面積的2.2 倍，申言之，如果原告購買的土地全部都在圍牆範圍內，那麼「圍牆內」必須要存在建物1.
2 倍的土地面積即112.94平方公尺，由系爭房地照片目測，圍牆內尚餘之土地與建物坐落之土地面積，顯然不可能是11
2.94：96.06 。況且，原告買系爭房地之代理人盧佳伶自陳有入屋看過一次，也有買房經驗，自己也常路過看一下房地狀況，則原告稱所買之系爭土地皆是圍牆內的土地，不包含道路，實與常理相悖。
⒉信義房屋提供之不動產說明書，內檢附產權調查表、【105
年11月14日】由信義房屋列印之系爭土地地籍圖謄本、系爭建物於89年間之建物測量成果圖（見地檢他字卷第71頁、第83至84頁）。信義房屋人員有將系爭建物於地籍圖謄本上標示，亦註明系爭建物之長、寬，如同於建物測量成果圖中計算建物面積為94.06 平方公尺。再參照產權調查表【重要注意事項】第一類「屋況相關」第3 點記載「…建物坐落之土地依地籍圖判斷【疑未臨街廓】，但是否得以建築仍需按土地個別條件及其週邊相鄰土地使用情形進行規劃後始能確定，本案有關未來改建、重建、土地利用或是否須退縮建築等專業問題，信義房屋建議買方需於簽約前徵詢建築專業人士意見，並自行負擔建築開發之風險；若買方對於界址有疑慮時，可自付土地鑑界費用申請鑑界…」。是以，僅依地籍圖謄本觀之，即會發現系爭土地從謄本看起來未臨街廓，但現場卻是三面臨路，有照片可參，那麼所臨的路，究竟是哪個地號土地？再參照系爭土地與建物之面積比例如上所述，應可輕易判斷系爭土地勢必有部分供公眾通行而成為既成巷道致系爭房屋三面臨路。這也就是為什麼產權調查表【重要注意事項】第一類「屋況相關」第3 點亦記載「買方對於界址有疑慮時，可自付土地鑑界費用申請鑑界」，甚至第三類「使用相關」第1 點更記載「…若欲確認土地界址，建議買方於簽約時辦理土地鑑界確認土地範圍…」。又原告雖稱不動產說明書等文件，均是106 年1 月5 日簽約時才交付，內容繁多且不及閱覽云云，惟產權調查表中已記明「請買受人（即原告）於付定金或斡旋金時，確認經紀人是否將本說明書上打＊之注意事項謄寫在契約上或影印附於後」（見地檢他字卷第71頁），則不動產說明書之全部文件固然106 年1 月
5 日簽約時才交付，然實則買方在付定金、斡旋金時，信義房屋仲介人員已將上述重要注意事項告知買受人並謄寫入買賣契約中。且參諸仲介人員列印地籍圖謄本、建物測量成果圖早在105 年11月14日，此即如同盧佳伶於不動產說明書首頁記載「本人確已收到並充分瞭解本不動產說明書內容所載事項」互相印證（見地檢他字卷第68頁）。
⒊衡諸常理，原告委託購入系爭房地之代理人盧佳伶不論是自
己或辛秉治陪同察看系爭房地現址時，應可輕易查悉系爭土地有部分面積供作道路使用，且在下定金或斡旋金時，信義房屋仲介人員亦將上述重要注意事項告知買受人，並提供仲介人員105 年11月已列印之地籍圖謄本、建物測量成果圖供盧佳伶參考，亦說明「對於界址有疑慮時，可自付土地鑑界費用申請鑑界」、「欲確認土地界址，建議買方鑑界確認土地範圍」，然未見原告、盧佳伶就此部分有所爭執或另行議價。再者，原告欲買受系爭房地，但其同意不辦理鑑界並按現況現址交屋，可參系爭買賣契約書第17條第15項「買賣雙方合意不辦理鑑界並同意按現況現址點交」，是依現場照片、房地現況、房地面積之比例懸殊、產權調查表、105 年11月14日列印之系爭土地地籍圖謄本、系爭建物於89年間之建物測量成果圖綜合觀之，應可判斷系爭土地包含供公眾通行之道路，然原告卻同意不願意鑑界，顯見原告買受時知悉系爭土地有部分供公眾通行之事實，亦不願鑑界。是原告稱盧佳伶於簽約前不知悉系爭土地有提供部分土地作為道路使用乙情，顯與常情不符。
⒋證人辛秉治於另案偵查中證稱：我是信義房屋業務專員，我
有帶盧佳伶跟她母親進屋去看過一次。盧佳伶約一個月就決定簽約買屋。系爭土地實際坪數62.62 坪，我第一次帶看就有跟盧佳伶說這坪數包含三面道路，我事先帶她看不動產外觀，跟她說雖然這不動產有62.62 坪，但有包含三面道路，盧佳伶沒說什麼。我有跟她們詢問因為房屋老舊是否有重蓋需求，她說沒有。因為後面剛好有一間新蓋的房子，我有跟她們說若有打算重蓋，可能會像後面那間新房子一樣，但實際狀況還是要問建築師。我沒有跟她們說有40多坪可以蓋。
我和葉錕良、劉宗政不會知道只有18坪可以蓋，這不是我們的專業，一定要建築師去評估。在收斡旋金時就會給一份不動產產權調查表，裡面有重要注意事項會跟她們說明，斡旋金收了3 次，在一個月內收受，收斡旋金時也會他們說明標的物的現況，所以屋況說明不是在正式簽約時才會給等語（見地檢他字卷第114 至115 頁）。其證言核與證人葉錕良於另案偵查中供稱（被告身分，未具結）：我是信義房屋店長，我跟辛秉治一起見過原告媽媽和姐姐盧佳伶一次。交易時應該有跟原告媽媽及姐姐說明系爭土地的實況，包含有道路用地，至於系爭土地能蓋多少面積，請原告找建築師確認。我們公司有鑑價部，也有提供不動產現況說明書，該說明書上有對系爭土地介紹說明，包含建物平面圖、地籍圖、謄本資料及使用分區資料，資訊都在裡面，如果有爭議，我們都是以這些公開資料跟客戶說明等語（見地檢他字卷第42頁反面至第43頁），及證人劉宗政於另案偵查中供稱（被告身分，未具結）：我是信義房屋的業務員。辛秉治有請我陪同到現場跟原告媽媽與姐姐說明，原告媽媽和姐姐出價前至少到現場看過3 次，我沒有遇到原告本人，過程都是和她媽媽及姐姐接洽。到現場的客戶一定會問現場土地有沒有62.5坪的面積，我們當時一定會說明舊透天坐落的土地現場有三面臨巷道，而巷道本身一半是該物件的產權，圍牆內看起來不到
62.5坪。出售系爭房地給原告，公司會提供完整的不動產說明書，該書上有完整附件包含建物測量成果圖、座落位置平面圖、地籍圖等資料，買方要出價時，我們會特別提醒我們所查好的注意事項，我們已經有說明系爭土地未來若改建需徵詢建築師等語（見地檢他字卷第43頁正反面）互核相符。
再者，證人辛秉治之證言亦與產權調查表所示買受人於付斡旋金時，經紀人已將說明書中重要之注意事項謄寫於契據相符（見地檢他字卷第71頁），更與盧佳伶親簽之「本人確已收到並充分瞭解本不動產說明書內容所載事項」（見地檢他字卷第68頁）勾稽互核。堪認證人辛秉治陪同盧佳伶及其母親前往察看系爭房地現況時，已當場告知系爭土地之部分坪數包含三面道路，原告之代理人即盧佳伶自無推諉為不知，況盧佳伶為原告之姐姐，其等證詞難免有偏頗之虞，況買賣系爭房地之目的既在重建、改建，無非在於關心系爭土地之坪數、坐落位置及使用狀況，豈可能如於原告所述「系爭房屋內因清空感覺空曠，加上外有圍牆，且有蓋遮雨棚，致盧佳伶認為系爭土地面積207 平方公尺是圍牆以內全部面積」（見本院卷第150 至151 頁）。主建物面積僅94.06 平方公尺，由照片觀之主建物又與圍牆緊鄰，此從不動產說明書檢附地籍圖謄本、建物測量成果圖、屋況照片可資佐證，購買者即原告或其代理人盧佳伶焉有不主動詢問相關情況或申請鑑界之理，是證人盧佳伶證詞應非真實。證人辛秉治上開證詞較與社會常情相符，足堪採信。
⒌再者，系爭買賣契約書第7 條第4 項約定「賣方保證本買賣
標的物產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地或遭他人侵害、佔用、主張權利情事。如有他人主張權利並經地政機關辦理登記時（如民事訴訟法第254 條第5 項之訴訟登記或被強制執行限制登等），買方得限期催賣方塗銷登記，如賣方未能如期塗銷，買方得主張解除契約」，固有系爭買賣契約書可參。惟產權調查表【重要注意事項】第一類「屋況相關」第3 點記載「…建物坐落之土地依地籍圖判斷【疑未臨街廓】，但是否得以建築仍需按土地個別條件及其週邊相鄰土地使用情形進行規劃後始能確定，本案有關未來改建、重建、土地利用或是否須退縮建築等專業問題，信義房屋建議買方需於簽約前徵詢建築專業人士意見，並自行負擔建築開發之風險；若買方對於界址有疑慮時，可自付土地鑑界費用申請鑑界…」，且兩造亦將上開重要注意事項納入系爭買賣契約書第17條第16項、第15項（見地檢他字卷第71頁、補字卷第25頁）。契約既載明【疑未臨街廓】、【是否得以建築仍需按土地個別條件及其週邊相鄰土地使用情形進行規劃後始能確定】、【可付費申請鑑界】、【建議買方需於簽約前徵詢建築專業人士意見】，則就上開契約本文第7 條第4 項之約定，應解為僅就買賣契約成立後若有他人主張權利以致於無法為所有權移轉登記時之權利瑕疵特別約定，並不包括系爭土地實際利用受限制之物的瑕疵在內，較符合買賣契約約定真意，是本件買賣，出賣人即被告並未特約保證系爭土地於建物拆除改建時，除退縮地外均可供建築使用，縱因部分土地因公法上因素而供作道路使用，出賣人亦不負擔保之責。
⒍原告所舉證據，無非以被告於標的物現況說明書第14項「所
有權人是否單獨持有基地內土地，但須全部或部分供公眾通行使用」、第15項「對外通行巷道是否有無法通行或曾發生通行權糾紛或須支付通行費情形」，均勾選「否」，作為主要論據。但倘若原告於買受前，已知悉系爭土地之坪數包含部分面積供作三面通行之道路面積，原告初始價值之衡量本已納入考量，基於「瑕疵相對性」之概念，原告仍願意依該標的物之現況買受，那麼「瑕疵」就不再是「瑕疵」。再者，從另一方面觀之，被告究竟是誤勾？還是蓄意隱瞞？亦得由系爭土地之價值予以判斷。本件經送歐亞不動產估價師聯合事務所就系爭土地於106 年1 月5 日買賣交易日之當日價格予以鑑價，因系爭房屋之使用執照已顯示系爭土地有18.9
1 坪作為供公眾通行之道路，不得作為建築用地，另原告知悉建築退縮地不在鑑定影響價格之範圍，該事務所以此為估價條件，進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，土地採用比較法及土地開發分析法進行評估，建物則以成本法評估，鑑定結果認【系爭房地若可發開建築土地為62.62 坪加計建物價值，評估價值為14,656,193元】，有歐亞不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書在卷可參（外放鑑定報告書，見第1 至3 頁）。而被告委託信義房屋出售系爭房地時，其委賣價為13,880,000元，有買賣仲介一般委託書附卷可考（見本院卷第91頁）。衡情，賣方通常會拉高委賣價，供買方殺價、議價，但本件被告出售系爭房地之委賣價，已低於鑑定所示系爭土地除建築退縮外均可建築之價格776,193 元，可認被告原本就是以系爭房地本有「部分土地供公眾通行作為道路使用」予以出售，甚者，最終出售價格為1,150 萬元，更遠低於上述完整建地之價格3,156,193 元，亦足資彰顯兩造議價之結果並非以完整建地為議價。由被告之委託價及售出價可知，被告出售的原本就是「有瑕疵之物」，此情亦為原告之代理人盧佳伶所知，否則豈會與鑑定價格差距甚遠。況且，於108 年1 月間，原告即將系爭房地轉售，原告自陳並未隱瞞系爭土地有部分供作道路使用（有瑕疵之物）而出售，而其轉售價竟為1,250 萬元，有實價登錄查詢結果可參（見本院卷第81頁），此為原告所不爭執。在在顯示原告及其代理人盧佳伶知悉106 年1 月兩造所議價之標的本身就是「有瑕疵之物（部分土地供通行）」。如今，原告緊捉著被告填寫錯誤的標的物現況說明書來主張物之瑕疵，尚難採信。
⒎末以，本院參酌鑑定報告之意見、系爭買賣契約書第17條第
15、16項、產權調查表之記載、系爭土地地籍圖謄本、系爭建物於89年間之建物測量成果圖、現況照片，認定被告於出售時，其本意就在「現況出售（土地包含供道路通行部分）」，並無隱瞞，申言之，被告出售的就是有瑕疵之物。倘若誠如原告所辯或盧佳伶所言，渠等真的不知道系爭土地存有瑕疵，而認為買到的是「無瑕疵之物」，那麼顯然就是對於「物的性質有所誤認」，教科書上常見的例子是買到A 物，但買受人對於A 物是真品或膺品有所誤認。因本件被告始終以現況有供通行之土地出售系爭房地，且除了簽約外，未曾與原告或其代理人盧佳伶接洽，均是由信義房屋仲介業者向盧佳伶介紹系爭房地，倘原告因而誤認，應是民法第88條第
2 項「物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」的問題，若是仲介業者傳達不實，或業者說詞不清讓原告有所誤信，亦屬民法第89條「意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之」之範疇，原告以「瑕疵擔保」為由提起本件訴訟，亦無理由，附此敘明。
㈣、綜上，系爭土地雖有供作道路使用之部分，已無法供原告建築使用，本應構成物之瑕疵，但系爭土地供作道路使用部分未違反相關法令，且為原告簽約前明知，並符合系爭買賣契約所約定債之本旨，基於瑕疵相對性之原則，被告並不負瑕疵擔保之責。
五、綜上所述，原告依權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保責任之法律關係，請求被告應給付原告3,840,197 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2 項所示。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 周玉茹