臺灣臺南地方法院民事判決108年度醫字第13號原 告 甲○○兼 法 定代 理 人 黃依姍
林義勝上列三人訴訟代理人 洪杰律師
劉家榮律師被 告 國立成功大學醫學院附設醫院代 表 人 沈孟儒被 告 洪政凱
魏慈慧上列三人訴訟代理人 曾怡靜律師
曾平杉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國110年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告甲○○於民國106年9月26日因腸套疊至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診室就醫。當時成大醫院護理人員知悉原告甲○○為癲癇症患者，故若原告甲○○有發燒狀況須立即降溫。當天晚間因原告甲○○發燒達38.1度，急診室即已於106年9月27日23時33分時，給予原告甲○○退燒藥栓劑Diclofenac supp 12.5mg，並於内容欄位註明
for BT 38.1度(即Body Temperature體溫38度C)。後經急診室醫師評估原告甲○○須開刀並於106年9月27日進行手術，孰料於手術後未久即106年9月28日約凌晨3〜4點時，原告甲○○即出現發燒、盜汗現象，經原告丁○○發現後，趕忙要求被告丙○○、戊○○盡速幫原告甲○○退燒。然成大醫院之病歷卻違反癲癇兒童身體有狀況時應勤量體溫之醫療常規，於106年9月28日2時59分記錄原告甲○○生命徵象紀錄時未詳實記載當時之體溫，惟原告甲○○於106年9月28日約凌晨3時15分，原告丁○○返回08C80A病房確認原告甲○○狀況後，即發現原告甲○○出現發燒、盜汗現象，並於不久後即同日凌晨4時許原告甲○○開始發生抽搐，被告等人又未再詳實記錄原告甲○○之體溫與抽搐情形，幸賴尚有同病房隔壁床住院病患(該病房僅有兩床)之臺灣籍看護可以證明原告甲○○於當日凌晨3時許即已開始發燒、4時許即開始抽搐。
（二）被告丙○○、戊○○除未如急診室之護理人員立即給予退燒藥品，又未給予抗癲癇藥物，反而百般以不要打擾原告甲○○休息、須抽血檢查後才可以給予退燒藥之理由搪塞，遲至106年9月28日上午5時54分才開立醫囑給予塞劑【If fever>38°C(即發燒大於38度C時）】，違反癲癇病童身體有狀況時應勤量體溫，體溫微熱時（38度）即開始退燒之醫療常規。被告丙○○、戊○○既然在已知原告甲○○具有癲癇病史，癲癇也會因為發燒而更容易發作，並且在原告甲○○剛開完刀應密切注意術後之情況下，卻泛稱為了不打擾原告甲○○休息，竟違反「應勤量體溫，於體溫38度時即應開始退燒」之台大醫院小兒部主治醫師認可之醫療常規，在原告甲○○已發燒1〜2小時後才開立退燒藥，而非於事前開立退燒藥物，並又因堅持抽血檢查又延誤約許久，導致延誤原告甲○○發燒後第一時間應退燒及第一時間給予抗癲癇藥物之時機，顯然被告等人已經具有應注意能注意而不注意之業務上過失，更因此導致原告甲○○發燒過久，未及時予以降溫而於短時間内多次癲癇發作嚴重抽搐，並因原告甲○○抽搐（即腦部神經不正常放電）過久，導致原告甲○○腦部受損（缺氧性腦病變）、橫紋肌溶解、急性腎衰竭，原告甲○○因此須洗腎，更因為腦部受損嚴重而成為認知發展、語言發展、知覺動作發展嚴重發展遲緩兒（詳原告甲○○於奇美醫療財團法人奇美醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書），而因原告甲○○腦部病變生活無法自理，須專人全日照護，受有身體及精神上之痛苦，侵害原告身體權、健康權、人格權且情節重大，故被告丙○○、戊○○身為專業之醫護人員，對於原告甲○○癲癇病史及應如何處置之醫療常規應了然於心，當有於原告甲○○術後應特別照護並注意其體溫變化、詳實記載其體溫紀錄與抽搐紀錄、並應於發燒時立即進行退燒措施之作為義務，然其竟違反「孩子身體有狀況時應勤量體温，體溫微熱時(38度）即開始退燒」之醫療常規，除未追蹤原告甲○○之體溫狀況，更未詳實記載其體溫紀錄與抽搐紀錄、並於原告甲○○發燒時而未立即進行退燒與給予抗癲癇藥物處置，更因為了堅持抽血而又延誤多時，導致原告因遲延退燒，後續引發嚴重之重積性癲癇發作，使原告甲○○受有上開腦病變、腎衰竭、發展遲緩之傷害，且上開傷害與被告丙○○、戊○○上開過失行為或不作為具有相當之因果關係，被告丙○○、戊○○上開過失行為或不作為，構成民法第184條第1項前段對原告甲○○之侵權行為。
（三）被告丙○○、戊○○未隨時注意原告甲○○之體溫、詳實記載體溫與抽搐紀錄，並於原告甲○○發燒後未立即對原告甲○○進行退燒措施及未及時給予抗癲癇藥物等之過失行為或不作為，對原告甲○○構成侵權行為，並且同時對原告甲○○之父母即原告丁○○、乙○○基於對原告甲○○親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益同時構成侵害，因此致原告丁○○、乙○○精神上受有莫大之痛苦且情節重大，依最高法院100年度台上字第992號民事判決、最高法院105年度台上字第2109號民事判決之見解，被告丙○○、戊○○上開過失行為或不作為，亦同時構成民法第184條第1項前段對原告甲○○之父母即原告丁○○、乙○○之侵權行為。是原告均足資對被告丙○○、戊○○請求侵權行為之財產上損害賠償，並得請求精神上之慰撫金，且原告之損害係由被告丙○○、戊○○二人共同構成侵權行為，故依民法第185條第1項之規定，被告丙○○、戊○○應對於原告負擔連帶之賠償責任。
（四）原告就上開損害受有如下之損失應由被告負擔：⒈財產上損害新臺幣（下同）15,000,000元：
⑴原告甲○○因被告丙○○、戊○○之侵權行為，受有缺氧性腦
病變、橫紋肌溶解、急性腎衰竭、認知發展、語言發展、知覺動作發展嚴重遲緩等損害，須長年回診並進行早療及復健課程，並須購買輔具，增加生活上必要之支出，且因原告甲○○腦部受損及腎衰竭之病況並不可逆，須終身進行上開療程，並因身形成長而有於未來更換輔具之必要，故有請求未來醫療費用、輔具等支出之必要，故先一部請求4,000,000元。
⑵原告甲○○生活無法自理，須專人全日照護，故有支出看
護費用之必要，包含繳納外籍勞工之就業安定費一個月2,000元、勞健保費兩個月1,372元(一個月支出686元）、薪資一個月18,943元，而屬增加生活上需要之花費，故原告甲○○每月約需支出21,629元(計算式：2,000＋686＋18,943＝21,629)之看護費用，則一年之看護費用為259,548元(計算式：21,629×12＝259,548)，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為8,019,156元【計算方式為：259,548×30.00000000＋(259,548x0.91)× (30.00000000-00.00000000)＝8,019,155.00000000。其中30.00000000為年別單利5%第71年霍夫曼累計係數，30.00000000為年別單利5%第72年霍夫曼累計係數，0.91為未滿一年部分折算年數之比例(71.91[去整數得0.91])。採四捨五入，元以下進位】。
⑶原告甲○○因乍逢此災變，身體發展遲緩，吞嚥功能受損
，故需額外補充營養品以彌補原本原告甲○○得以藉由正常進食之營養，而有增加日常營養品支出之必要，又因原告甲○○無法自行站立，故排泄動作無法自行進行而於目前仍有尿布使用之需求，故有支出尿布費用之必要，而屬增加生活上需要之花費，目前原告甲○○每月使用上開物品約近55,000元之支出，故原告甲○○總計應支出之營養品、尿布等必要費用，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為20,391,768元【計算方式為：660,000×30.00000000＋（660,000×0.91)×(30.00000000－00.00000000)＝20,391,768.000000000。其中30.00000000為年別單利5%第71年霍夫曼累計係數，30.00000000為年別單利5%第72年霍夫曼累計係數，0.91為未滿一年部分折算年數之比例(71.91[去整數得0.91])。採四捨五入，元以下進位】。
⑷綜上，因目前原告甲○○已支出之費用單據仍待整理中，
爰先一部請求醫藥費、輔具費用、全日看護費用、營養品及尿布等費用總計預估應支出約24,000,000元，爰先一部請求15,000,000元作為填補被告侵權行為造成之財產上損害賠償。
⒉非財產上損害5,000,000元：原告甲○○因被告執行業務有過
失，而受有上述之嚴重併發症，已非一般正常發展之三歲孩童可以忍受，原告從原本可以正常跑跳，會叫爸媽會說話，變成現在需要長期臥病在床，須人全日照護，生活無法自理，連吞嚥、肢體舒展運動及說話都無法順利進行，其造成原告甲○○身體上極大之痛苦，已溢於言表非言語可以形容，故受害人受有精神上之損失，爰向被告丙○○、戊○○先一部請求3,000,000元精神慰撫金。原告丁○○、乙○○為原告甲○○之父母，其原本只需要注意原告甲○○身體狀況，並於原告甲○○發燒時立即退燒，卻在被告被告丙○○、戊○○執行業務上之過失，導致原告甲○○變成腦麻、腎衰竭且發展遲緩之兒童後，須由原告丁○○、乙○○全日照顧，原告丁○○、乙○○遭此打擊，又須花費更多心力照顧原告甲○○，實然使家中有三名幼子之原告丁○○、乙○○更加疲於奔命，故原告丁○○、乙○○基於父母子女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益，應認已受侵害且情節重大，而受有精神上痛苦，故原告丁○○、乙○○爰先向被告丙○○、戊○○一部請求各1,000,000元之精神慰撫金。
（五）被告成大醫院所僱用之被告丙○○、戊○○既有上述於執行業務上發生之過失行為或不作為，並因此造成原告受有前揭所述之損失而構成侵權行為，則成大醫院作為被告丙○○、戊○○之僱用人，有未盡指揮監督之責任，依民法第188條第1項規定，應與受僱人即被告丙○○、戊○○負擔連帶賠償責任。
（六）並聲明：⒈被告應連帶給付原告甲○○18,000,000元，並自起訴狀送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告丁○○或乙○○代為受領。
⒉被告應連帶給付原告丁○○、乙○○各1,000,000元，並自起訴
狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）本案經原告對被告丙○○、戊○○提出刑事業務過失傷害致重傷罪之告訴，案經臺灣臺南地方檢察署以108年度醫偵字第28號處分不起訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署以108年度上聲議字第998號處分書駁回原告再議聲請。
（二）病童發燒及抽搐時，給予退燒藥物及抗癲癇藥物固係必要之處置，但依文獻報告，對於熱性痙攣的病人，發燒時是否有給予退燒藥物，對抽搐是否發生並無影響。病童發燒之原因，確實有很多考量，更需要探查原因包括血液檢查等資料，始能正確診斷及用藥。又dormicum藥物雖係抗癲癇之強效藥物，惟該藥物之使用亦可能抑制心肌收縮力和引起窒息，因此用藥之時點及劑量之拿捏均需極為謹慎。
且癲癇之原因型態複雜，臨床上在癲癇發生後依常規應先探查發作之原因，包括抽血檢查、回顧過往病史及用藥等，而非一律逕行給予強效藥物。依本案病歷紀錄，被告戊○○醫師及丙○○護理師在106年9月28日上午5時許為原告甲○○量體溫為38.1度，尚非達到發高燒程度，原告甲○○在上午5時45分發生第1次抽搐後，被告戊○○、丙○○在上午5時54分立即給予退燒藥物（原告甲○○在前1日23時23分急診室曾給予退燒栓劑Diclofenac supp 12.5mg)，並進行血液檢查以探查抽搐原因，且在上午6時30分即時轉送小兒科加護病房照護，故被告戊○○、丙○○對原告甲○○發燒及抽搐之處置，並無延遲或不符合醫療常規之情事。
（三）針對病童抽搐發作而言，臨床上屬於癲痛重積狀態(statu
s epilepticus)。依原告甲○○轉出轉入加護病房病歷紀錄(Transfer Note)所示，106年9月28日上午5時45分開始至6時止，陸續有4次抽搐發作，且有因發作頻繁導致血氧飽和度降低情形。另依護理紀錄，原告甲○○在上午6時30分轉入加護病房時，血氧飽和度65% (參考值≧94%)，且有發紺情形，可知當時原告甲○○仍有持續抽搐發作之情形。依105年美國癲癇學會發布之癲癇重積狀態指南建議，若發作超過5分鐘，則癲癇較不易控制，需要積極給予藥物治療，至少需給予2種藥物處理癲癇重積狀態。復依100年發表於Indian Pediatric Journal之處理兒童癲癇重積狀態報告，於發生前5分鐘需要給予抗癲癇藥物;於10分鐘後仍發作，需要給予第二線抗癲癇藥物。原告甲○○屬於癲癇重積狀態，於106年9月28日上午6時10分被告戊○○醫師給予抗癲痛藥物Dormicum，於上午6時24分給予第2線抗癲痛藥物phenytoin，並且於此段期間有積極作為，包括血液檢查及轉入加護病房，被告戊○○、丙○○護理師對於原告甲○○抽搐之症狀均有及時之處置，並無延遲或不符合醫療常規之情事（衛生福利部108年4月18日衛部醫字第1081662469號書函附之鑑定書參照），足認被告戊○○、林政凱執行醫療業務時，並無疏於醫療上應注意義務之情事。另本件醫囑註明之測量頻次為「【Check Vital signs】QID.」即9時、13時、18時、21時量測生命徵象，被告丙○○於106年9月28日上午2時50分測量原告甲○○體溫，當時原告甲○○體溫為37.3度，無異常，並於上午5時再次量體溫，合乎醫療常規，原告指稱被告丙○○、戊○○未勤量體溫，與事實不符，亦不足採。
（四）原告另主張「若被告戊○○醫師及丙○○護理師二人能早些投藥，即可避免原告甲○○癲癇發作及抽搐」云云。原告甲○○於106年9月28日上午5時45分發生第一次抽搐，持續約90秒後停止，當日值班醫師即被告戊○○接獲通知後隨即抵達病房，當時原告甲○○狀況已緩解，依常規並不會於抽搐停止後仍給予抗癲癇藥物。被告戊○○向家屬解釋原告甲○○狀況後於上午5時54分開立退燒藥及抽血單預備抽血檢查，亦已極盡醫療上之注意義務。原告甲○○同日上午6時發生第二次抽搐，持續約30秒停止後，復斷斷續續發生抽搐，被告戊○○於第一次抽搐發生後即電話聯繫小兒科總醫師討論，並於上午6時10分即給予病童dormicum 3mg.，足徵被告戊○○於接獲通知原告甲○○第一次抽搐後隨即抵達病房向家屬說明、預備抽血檢查，並於第二次抽搐發生後即連絡小兒科醫師討論處置方式及藥物劑量，並隨即給予dormic
um 3mg，嗣於14分後給予第一線抗癲痛藥物，此經過期間應屬合理之處置時間，並無任何明顯之延宕，且符合醫學合理臨床專業之裁量。另依臺灣高等檢察署臺南分署108年度上聲議字第998號處分書所載：證人即成大醫院主治醫師戴世煌所證：「癲癇的控制與治療，端看病患的癲癇發作型態、強度及持續時間，治療上有所不同。本件病患同日上午5點45分第一次癲癇發作，約莫10分鐘後，魏醫師探視病患時已逐漸緩解，在臨床上癲癇的處置會去探查病因，包括抽血及過往癲癇用藥，病患在同日上午6點開始出現第2次癲癇發作，臨床醫師與兒科醫師決定給抗癲痛藥物dormicum，這類藥物屬速效型及強效型，劑量過重或過早使用可能造成呼吸抑制需小心使用，且效果非百分之百，即使提早投藥，也未必能避免不幸的結果。」，足見抗癲癇用藥dormicum效用並非百分之百，用藥過早或過重投藥可能抑制心肌收縮力和引起窒息，因此用藥之時點及劑量之拿捏均需極為謹慎，原告之主張，係家屬個人主觀上之認知，查無醫學學理之依據，洵不足採。
（五）原告主張醫囑於106年9月28日上午06:24開立Phenytoin藥物，惟於給藥紀錄單上給藥時間竟為同日09:40，有三小時之時間差，被告丙○○、戊○○等人有延誤處理之醫療過失云云，惟原告甲○○於106年9月28日上午5:45發生第一次抽搐，由被告於同日6:10給予第一線抗癲痛藥物Dormicum，於6:24給予第二線抗癲癇藥物Phenytoin，符合醫療常規，此有衛生福利部110年5月6日衛部醫字第1101663159號函附鑑定報告書認定可參。復依106年9月28日護理過程紀錄表，於6:30轉入小兒加護病房時已給藥Aleviatin(即Phenytoin)，由護理師高儀馨執行，並無原告所指有三小時時間差之情形。雖依同日之給藥紀錄單，該06:24醫囑之Phenytoin之給藥時間記載為09:40由丙○○執行，惟當日病人狀況緊急，醫護人員先進行急救措施，嗣後再登打紀錄，而紀錄登打時間會帶入病歷之記載時間，自屬當然。被告主張實際之給藥執行情形，仍應依護理過程紀錄表，較為準確。依護理過程紀錄表，被告丙○○與護理師高儀馨為同時段輪值之護理師，二人與被告戊○○醫師屬同一團隊，團隊共同合作分擔同一時段同批病人之照護工作及紀錄，而當病人情況緊急時，優先進行急救措施，嗣後再進行登打紀錄，係屬正常情形。
（六）原告主張於106年9月28日3:00〜5:00間已開始抽搐並發燒，被告顯有延誤處理病人病情之情事，應屬誤會，蓋依護理過程紀錄表，106年9月28日凌晨3〜5點間，被告丙○○有持續關注病人之情形，包含注意其傷口及靜脈針，執行疼痛評估，給予止痛藥，並教導原告丁○○及乙○○有關術後照護之細節等，該護理紀錄並無病人發燒或抽搐之紀載。原告主張病人於凌晨3〜5點間即開始抽搐發燒，惟遍觀病歷，並無相關記載；同段期間，被告丙○○均有關注並照護病患，亦有相關紀錄可稽，原告之主張是否與事實相符，難謂無疑。況被告丙○○於2:50、2:59、3:50、5:06、5:45分別進行TPR紀錄（即生命徵象紀錄，包含體溫Temperature、脈搏pulse、呼吸respiration、血壓BP、血氧等），並無疏於照護或延誤病情之事實。原告復主張於106年9月28日凌晨3-5時為何不轉入小兒加護病房等語，然病人是否需轉入加護病房，係由主治醫師依其狀況為醫學上之裁量與判斷決定，於當日3-5時間，病患並無緊急或需要加強照護之情形，故主治醫師未將病患轉入加護病房，自符合其醫療專業判斷與醫療常規；至於病患於同日5:45開始抽搐後，於6:30轉入小兒加護病房，自屬醫師基於其對於病情及醫療照護需求之專業判斷，此與加護病房之負載量，顯無關係。
（七）綜上，被告戊○○醫師及丙○○護理師對於原告甲○○手術後發燒及抽搐發作後及時處置，均已盡醫療上應注意之義務，且有醫學學理及醫學文獻之依據，符合醫學合理臨床專業之裁量，並無醫療過失可言。從而，原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條、第193條、第195條第3項侵權行為之法律關係，請求被告成大醫院應與被告戊○○、丙○○責連帶賠償原告甲○○18,000,000元及原告丁○○、乙○○各1,000,000元及利息，並無理由。
（八）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第188條、第185條亦有明文。民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。又依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有「相當因果關係」為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果即無相當因果關係。又按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任。而醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。
(二)查：⒈原告甲○○係103年2月出生，原告乙○○、丁○○為其父母。被告
丙○○、戊○○分別為成大醫院的護理師、醫師。原告甲○○於106年9月26日至被告成大醫院急診，於同年月27日進行手術，於同年月28日住院，同日轉加護病房，於同年10月13日出院；依成大醫院106年10月13日診斷證明書所載，原告甲○○所患病名為腸套疊經手術治療、缺氧性腦病變、橫紋肌溶解、急性腎衰竭經洗腎治療。又依成大醫院107年6月21日病症暨失能診斷證明書所載，原告甲○○因癲癇腦病變，需全日全人照護。另依奇美醫院兒童發展聯合評估中心107年11月21日綜合評估報告書所載，原告甲○○發展遲緩，符合申請身心障礙證明、發展遲緩診斷證明書資格。原告丁○○於107年3月23日對被告丙○○、戊○○之上開醫療處置行為，提出過失致重傷害之刑事告訴，經臺南地方檢察署檢察官偵查後，以108年度醫偵字第28號為不起訴處分，原告丁○○聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以108年度上聲議字第998號處分書駁回再議之聲請等情，有原告提出上開診斷證明書、綜合報告書、疾病暨失能診斷證明書及本院調閱之前揭刑事偵查案件全卷可參，並為兩造所不爭執，堪先認定為真。而兩造就本件訴訟之首要爭點，在於原告甲○○之患有腦病變、腎衰竭、發展遲緩病症，是否為被告丙○○、戊○○上揭醫療處置行為有過失所導致?⒉承上，本件爭點曾於前刑事偵查案件中，經檢察官送請衛生
福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定之，其鑑定意見認為：「㈠病童發燒及抽搐時，給予退燒藥物及抗癲癇藥物為必要之處置。本案依病歷紀錄，魏醫師(即被告戊○○)及洪護理師(即被告丙○○)確實有給予病童(即原告甲○○)退燒及抗癲癇藥物，並進行血液檢查以探查抽搐原因，且轉送小兒科加護病房，故魏醫師及洪護理師對病童發燒及抽搐之處置，符合醫療常規。㈡本案106年9月28日05:00病童體溫38.1度，並非高燒，同時魏醫師及洪護理師有再次量測體溫及準備進行血液檢查，但05:45病童發生第1次抽搐。給予退燒藥物之時間為05:54，因此導致家長質疑是否未能及時給退燒藥物。
依文獻報告（參考資料1），對於熱性痙攣的病人，發燒時是否有給予退燒藥物，對抽搐是否發生並無影響。至於病童發燒之原因，確實尚有很多考量，更需要探查原因包括血液檢查等。因此，魏醫師及洪護理師對病童之發燒皆有及時處理，並無延遲或不符合醫療常規之情事。針對病童抽搐發作而言，臨床上屬於癲癇重積狀態（status epilepticus），依轉出轉入加護病房病歷紀錄（Transfer Note），106年9月28日05:45開始至06:00病童陸續有4次抽搐發作。依病歷紀錄，顯示06:00病童轉入加護病房期間，陸續有多次抽搐發作，且有因發作頻繁導致血氧飽和度降低情形。依護理紀錄，06:30病童轉入加護病房時，血氧飽和度65﹪（參考值≧94﹪），且有發紺情形，可知當時病童仍有持續抽搐發作之情形。依105年美國癲癇學會發布之癲癇重積狀態指南（參考資料2）建議，若發作超過5分鐘，則癲癇較不易控制，需要積極給予藥物治療，至少需給予2種藥物處理癲癇重積狀態。依100年發表於Indian Pediatric Journal之處理兒童癲癇重積狀態報告（參考資料3），於發生前5分鐘需要給予抗癲癇藥物；於10分鐘後仍發作，需要給予第二線抗癲癇藥物。本案病童屬於癲癇重積狀態。106年9月28日06:10魏醫師給予抗癲癇藥物Dormicum，於06:24給予第2線抗癲癇藥物phenytoin，並且於此段期間有積極作為，包括血液檢查及轉入加護病房。因此，本案魏醫師及洪護理師對於病童抽搐之症狀有及時處置，並無延遲或不符合醫療常規之情事」，有本院調閱之前揭偵查卷所附衛生福利部108年4月18日衛部醫字第1081662469號書函附鑑定書1份可供參憑(前揭偵查醫他字卷第27-30頁)。
⒊原告對於上揭鑑定意見所本之醫療紀錄有所疑義，經本院檢
附包含刑事偵查在內的全部卷證(含成大醫院病歷影本醫療影像光碟、病歷原本及影像光碟、術前術後對照影片光碟、舊系統就診病歷、健保給付明細)，再囑醫審會進行第二次鑑定，其鑑定意見認為：「㈠106年9月28日05 :00病童體溫3
8.1°C，並非高燒，當時並無需給藥，且洪護理師有給予病童拍痰，並教導家長胸腔照護（chest care)。05:45病童體溫38.6°C，且發生第1次抽搐，準備進行血液檢查，05 : 54給予退燒藥物(diclofenac supp)肛門使用。依文獻報告（參考資料1) ，對於熱性痙攣的病人，發燒時是否有給予退燒藥物，對抽搐是否發生並無影響。至於病童發燒之原因，確實尚有很多考量，需要探查原因，包括進行血液檢查等。因此，魏醫師及洪護理師對病童發燒皆有及時處理，並無延遲或不符合醫療常規之情事。依病歷紀錄（卷證資料中之成大醫院病歷00-000(0CR)，pl7)，106年9月28日06:10魏醫師開立醫囑靜脈注射Dormicum (midazolam)，06 :24開立靜脈注射Aleviatin(phenytoin); 轉入加護病房後（病歷00-000(0CR)，pl8)，07: 07加護病房醫師開立醫囑給予Dormicum(midazolam)及再次開立靜脈注射Dormicum (midazolam);07:11開立醫囑給予靜脈注射Aleviatin (phenytoin)及再次開立兩筆靜脈注射 Dormicum(midazolam) 。另外Aleviatin(phenytoin)有兩筆醫囑及給藥紀錄（病歷00-000(0CR)，p44及45 ) ，一為魏醫師醫囑於06:24開立（需使用高濃度速效loading dose;此開立為200毫克），給藥時間為09:40 ;另一為加護病房醫師醫囑07:11(開立為維持劑量maintain dose為35毫克），給藥時間為09:43。常理推斷為病童須儘快轉入加護病房，始能有更多人力協助及機器監測等。而於加護病房處理期間，需多次且積極給予抗癲癇藥物，是以緊急情況下之處理，依臨床實務，常可見醫師給予醫囑，護理師儘快給予藥物後，之後醫師再補開單或護理師再補寫於病歷紀錄。故依上開敘述，07 : 07開立兩筆Dormicum (midazolam)，再於07 :11又開立兩筆Dormicum (midazolam)。另依常理推測，06:24魏醫師於開立Aleviatin(phenytoin)之高濃度速效loading dose200毫克，已於病童轉入加護病房後給予完畢，此於轉入加護病房之護理紀錄上有記載，06: 30已給藥完畢「Aleviatin200mg IVD STAT」（病歷00-000(0CR)，p70)。亦因已給予病童高劑量速效loading dose，始能於09:40再次給予後續Aleviatin(phenytoin)之維持劑量maintain dose。再依給藥紀錄單（病歷00-000(0CR)，p44之第一項藥物），midazolam之給予，醫師醫囑時間為07:07，但護理師給藥時間為07:00，此即為在緊急狀況下，醫師先給予口頭醫囑，護理師先登錄，醫師後開單之情形。依護理紀錄，病童抽搐後，魏醫師及洪護理師已有積極之處置（病歷00-000(0CR)，p69)。其處置如下：於05 :45抽搐後至06 :30轉入加護病房，需準備血液檢查與進行抽血動作、與家長溝通與解釋、聯絡至加護病房為病童抽血、監測生命徵象與檢測血氧、給予抗癲癇藥物、領到藥物後給予退燒藥物，還需記載給予藥物於病歷與護理紀錄、聯絡兒科醫師與總醫師協助是否有加護病房床位及儘快轉床尋求更好的專科醫師照顧等諸多事情。本案經審慎檢視病歷紀錄後，魏醫師及洪護理師對於病童之給藥並無延誤用藥情形，且符合醫療常規及醫療水準。㈡依癲癇治療準則【參考資料1、2 、3(即前次（第0000000號)鑑定書之參考資料1、2、3)】，新型抗癲癇藥物效果並未優於第一線及第二線藥物。本案106年9月28日06
:10魏醫師醫囑給予第一線抗癲癇藥物Domicum (midazolam) ，病童抽搐停止後有斷續發作，嗣轉入加護病房。於轉入時再次給予Dormicum (midazolam)及完成Aleviatin (phenytoin)給藥，當時未使用其他較新型之抗癲癇藥物，符合醫療常規。㈢依文獻報告（參考資料1)，對於痙攣的病人，發燒時是否有給予退燒藥物，對抽搐是否發生，並無影響。給予退燒藥物，並不會減少痙攣再發生。至於橫紋肌溶解症，依文獻報告（參考資料4、5)，橫紋肌溶解症最需要就是探查原因、於加護病房照顧及維持水分電解質，且需避免急性腎臟受傷，與是否給予退燒藥物並無相關。綜上，病童發燒時，魏醫師及洪護理師有及時給予退燒藥物，其處置與病童因缺氧性腦病變、橫紋肌溶解及急性腎衰竭以致身體受有損害，均無因果關係。」，有衛生福利部110年5月6日衛部醫字第1101663159號書函附鑑定書(編號0000000)0份可資閱悉(醫字卷二第83-152頁)。
⒋按醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同條第2項授權訂定之衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點：
「本會置主任委員一人，委員十四人至二十四人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為二年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：㈠醫療技術小組。㈡醫事鑑定小組。㈢醫療資源及專科醫師小組。醫療技術與醫療資源及專科醫師小組各置委員十五人至十九人，醫事鑑定小組置委員二十一人至三十六人，各小組並以其中一人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」、第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為法院審酌被告丙○○、戊○○是否構成侵權行為損害賠償責任之重要參考。本件醫審會之鑑定意見就被告丙○○、戊○○之醫療行為是否符合醫療常規、原告甲○○所患缺氧性腦病變、橫紋肌溶解及急性腎衰竭，與被告丙○○、戊○○之上揭醫療處置行為，均無因果關係等節，已為詳盡之說明，並明確列載其參考文獻資料；又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。
⒌依上，本件紛爭經兩次囑託醫審會進行鑑定，且本院囑託之
第二次鑑定提供更為完整的病歷資料作為參酌，均認為被告丙○○、戊○○之上開醫療處置行為並無悖於醫療常規之情形，且與原告甲○○所患缺氧性腦病變、橫紋肌溶解及急性腎衰竭之間，亦無因果關係。乃上揭鑑定意見所稱之因果關係，係指醫學上之因果關係，與法律上之相當因果關係有別。前者，乃是依據迄今所具備之醫學知識所認定之醫學科學上的因果關係，較近於自然科學研究所得之事實層次的因果關係；後者，則係就已存在之事實條件，進行法律上規範性的評價後，認屬對於法律上責任發生之結果應予負責之規範性因果關係。因此，法律上所稱相當因果關係，係在自然條件上已確定存在之事實中，進行法律評價所得的論證，倘事實的自然條件上本已無法證明其存在，自無對之進行法律上相當因果關係評價之問題。醫審會認為原告甲○○所患上開病症，與被告丙○○、戊○○之前揭醫療處置行為並無因果關係，則法律上即無再對之進行相當因果關係之可言。
⒍另原告雖主張醫囑於106年9月28日上午6時24分開立藥物，給
藥紀錄單記載同日9時40分給藥，顯有延誤云云，然依卷內護理紀錄過程紀錄表所示(本院病歷卷所附護理過程紀錄表Page2 of 29)，當日6時30分轉入加護病房時，已有給藥紀錄。至於有關不同醫療紀錄上記載之時間差，上揭鑑定意見亦有敘明在醫療實務上可能出現紀錄時間差之原因。進言之，目前醫療在專業分工的趨勢下，各司其職的各個負責醫療階段行為之人，均可能在醫療過程中，就其經歷之病患情形、醫療處置進行記錄，然既有分工之實，在各職位上遂行醫療相關作為之人，僅能本其自身經歷的主客觀認知而記錄其歷程；在醫療行為的過程中，涉及之處置可能性甚繁，縱在理論上存在一個純粹客觀的歷程，但從事醫療行為之人，在進行醫療相關處置時，可能因事態緊急、資源有限、認知差異、資訊交流誤差等因素，而在紀錄上呈現不同時間點的落差，此為專業分工之環境下，難以避免的可能現象；而參與醫療行為之人，在醫療作為當下，均牽涉其中而遂行各階段行為，衡情難以期待在進行醫療行為的同時，又放下手邊醫事，彼此確認紀錄時間之完全一致性，如此，反而可能影響當下的醫療處置專注度，而產生更不利於病患醫治的後果。循此，醫療人員對於醫療處置的專注與醫療紀錄純客觀性之間，本有無法百分之百兼顧的緊張關係，倘僅以醫療紀錄上的記載落差，率認醫療處置或紀錄有所失誤或竄改，顯是對於上開醫療實務運作構成的結構性問題有所忽視。原告固對於前揭護理過程紀錄表之給藥紀錄，質疑其是否實際發生給藥並使用的結果，然病患之治療常涉及時間的爭取，倘無給藥之必要，醫療人員實無可能在進行醫療處置時，無端或無中生有紀錄給藥的相關文字，更難想像在醫療處置當下，醫療人員尚有餘力思及將來可能發生紛爭，而刻意製造虛偽給藥紀錄。是原告此部分的質疑，實已陷入主觀臆測之弊，難以憑採。再者，原告認被告於106年9月28日3時至6時間，未將原告甲○○轉送加護病房或進行生命徵象檢測，實屬注意義務與醫療常規之違反云云，然則醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，各有其異，且可能隨時處於急遽變化的狀態，於各個醫療處置的時刻所為斟酌、取捨之事項，如何選擇在相對適當之時機，採取相對有利於病患之治療方式，屬臨床專業醫師、醫療人員就當下情況而為之裁量、判斷範疇，且每一個醫療處置的選擇，在作為與不作為之間均各有利弊，亦如所施以藥物之治療，有其療效與副作用之利弊，是否能以事後產生的結果，即推斷先前之處置必有不當之處，誠屬需要謙卑以對的問題；以加護病房為例，其轉送加護病房之決定，當屬病患當時狀態與醫療人員斯時對之判斷的綜合衡量，在醫學上尚屬其專業的瞬間抉擇，利弊之間，非可一刀橫斷，逕以事後病患的狀態，認定作為與不作為的抉擇一定有何注意義務違反的情事，而導致該病患的病症結果；否則，該因果關係的牽連，即輕易陷入主觀輕率地跳躍論證謬誤，影響所及，可能導致醫療行為整體的寒蟬危機，不可輕視。是原告此部分主張，容有率斷，無法採納。
(三)綜上，被吿丙○○、戊○○對原告甲○○所為之上揭醫療處置，並無不符合醫療常規而有過失之情形，與原告甲○○所患前揭病症間無醫學上因果關係及法律上的因果關係。則原告主張被告丙○○、戊○○有不法侵權行為，請求被告丙○○、戊○○賠償損害云云，洵屬無據，難以准許。又被告丙○○、戊○○既無不法侵權行為，被告成大醫院自無須與其受雇人即被告丙○○、戊○○侵權行為之連帶損害賠償責任。
(四)從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條、第188條之規定，請求被告連帶賠償原告如訴之聲明所載金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，對於判決結果不生影響，無另為論述之必要。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
書記官 謝婷婷