臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第159號原 告 張育綺訴訟代理人 方浩鍵律師複 代 理人 曾嘉雯律師訴訟代理人 葉凱禎律師被 告 黃重豪
林子貴上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。查被告黃重豪所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段3568建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷0號，下稱系爭房地）有設定新臺幣（下同）600萬元之最高限額抵押權予被告林子貴（登記日期民國106年8月24日、擔保債權總金額600萬元、設定權利範圍1分之1，下稱系爭最高限額抵押權；系爭最高限額抵押權擔保之債權簡稱系爭抵押債權），有系爭房地之第一類謄本在卷可稽（本院卷第73-79頁），本件原告起訴主張被告2人間並無系爭抵押債權存在，為被告2人所否認，原告為被告黃重豪之債權人，有本院106年度訴字第1773號民事判決及臺灣高等法院臺南分院107年度上字第203號民事判決在卷可憑（本院108年度補字第362號卷第43-58頁），則被告2人間就系爭抵押債權是否存在，足以影響原告得否就系爭房地受償，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告為身障人士，為求老年生活能有保障，在訴外人陳文
雄出示「傳直銷系統圖」等資料遊說原告，其表示原告僅須出資195萬元，即可短期獲利636,000元，迅速獲利3成多，且可同時取回本金195萬元，原告乃於106年5月31日與陳文雄簽立「合夥經營契約書」，嗣原告交付195萬元予陳文雄後，陳文雄即於106年6月交付支票號碼0000000號，發票人為被告黃重豪，發票日期106年8月31日，票面金額為195萬元之支票1紙（下稱系爭A支票）予原告以擔保返還本金195萬元。詎料，陳文雄所經營之「傳直銷事業」於原告付款後未久，對於其他下線有延遲或未發給獲利之情事，原告即催請陳文雄及被告黃重豪還款，均未獲置理。原告於106年9月持上開被告黃重豪開立之支票提示付款後竟因「存款不足」遭退票，對被告黃重豪就該支票起訴請求給付票款獲勝訴確定，有本院106年度訴字第1773號民事判決及臺灣高等法院臺南分院107年度上字第203號民事判決在卷可憑。然原告查證發現被告黃重豪於106年8月24日將其名下系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告林子貴，其等間未約定利息，卻約定每日6,000元之高額懲罰性違約金，有違常情，顯有脫產之情事，為此依法提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在（即系爭抵押債權不存在），並請求被告林子貴塗銷系爭最高限額抵押權。
㈡被告黃重豪辯稱其有向被告林子貴借款來清償對訴外人李梅
齡之債務，李梅齡曾就對被告黃重豪之借款債權在系爭房地設定抵押權及預告登記等語。然依系爭房地之106年8月3日第一類謄本記載，可知訴外人李梅齡所設定預告登記之內容為土地法第79條之1第1項第1款關於土地移轉之請求權及建物所有權全部，足證該預告登記係李梅齡以買賣關係為基礎之土地移轉請求權，可見被告黃重豪與訴外人李梅齡間應有其他法律關係，並非消費借貸關係。
㈢被告林子貴辯稱其確有借款550萬元給被告黃重豪，亦即開
立三紙支票（即支票號碼各為UA0000000、發票日106年8月9日、面額200萬元；票號UA0000000、發票日106年8月23日、面額150萬元；票號UA0000000號、發票日106年8月25日、面額150萬元；下稱系爭BCD支票）並另交付一筆50萬元，合計550萬元等語。然聯邦商業銀行苓雅分行108年9月19日108聯苓雅字第108006號函並未載明系爭支票之收款人為何人，無法據此認定被告林子貴確有交付款項予被告黃重豪。如被告林子貴所述為真，則被告黃重豪於106年8月25日應有550萬元現金，卻任由原告所持有其開立之系爭A支票跳票致信用不良，有違常情。再依被告黃重豪所提出之借款契約書第2條約定，被告黃重豪借款時應有開立550萬元本票交付被告林子貴，其等卻未曾提出，該契約背面亦無債權人簽名，難以認定被告間之借貸契約存在。倘被告間之借款事實存在，依被告黃重豪提出之借款契約書之約定，被告黃重豪應於約定之清償期即107年8月8日前清償全額債務，然迄至今日，被告黃重豪毫無還款之作為，被告林子貴亦無任何聲請拍賣系爭房地抵押物之求償行為，顯見被告間之債權債務關係不存在等語。況被告黃重豪辯稱其向被告林子貴取得之系爭支票其中乙紙係於106年8月23日向訴外人李梅齡清償債務，然查該筆款項實際係匯款給訴外人池淑琪，並非李梅齡，無從證明被告黃重豪與李梅齡間有借貸關係等語。
㈣並聲明：
⒈確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告林子貴應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。
三、被告黃重豪則以：㈠被告黃重豪購買系爭房地之初，除向台灣中小企業銀行辦理
購屋貸款外，並持之向訴外人李梅齡借款且於105年2月2日就系爭房地設定擔保金額180萬元之抵押權及預告登記予李梅齡。嗣於106年間經友人介紹認識被告林子貴，因被告林子貴要求之利息較低，因此轉向被告林子貴借款並辦理系爭最高限額抵押權設定，被告黃重豪陸續於106年8月8日取得50萬元、於106年8月9日取得200萬元、於106年8月23日取得150萬元、於106年8月25日取得150萬元。被告黃重豪亦於106年8月23日將向被告林子貴貸得之一部分款項匯至李梅齡指定之池淑琪帳戶，用以清償先前積欠李梅齡之借款，並辦理塗銷李梅齡所設定之抵押權。依系爭房地於105年間已有第2順位李梅齡之抵押權設定之事實，可知被告黃重豪並無脫產行為。
㈡原告主張被告黃重豪向李梅齡借款時就系爭房地設定預告登
記，與一般借貸關係不符云云。然某些金主貸款時，為了不讓債務人在貸款之後再持抵押品持續向第三人辦理第二、三、四順位之抵押權，會辦理預告登記。依李梅齡於被告黃重豪於106年8月23日匯款清償後，已塗銷原設定之180萬元抵押權及預告登記之事實，可知被告黃重豪確有清償對李梅齡之債務，被告黃重豪與訴外人李梅齡間除借貸關係外，別無其他法律關係等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、被告林子貴則以：㈠被告黃重豪於106年8月8日向被告林子貴借款50萬元、於106
年8月9日借款200萬元、於106年8月23日借款150萬元、於106年8月25日借款150萬元，合計550萬元，其中上開200萬元、150萬元、150萬元均係交付禁止背書轉讓之現金支票（即系爭BCD支票）給被告黃重豪，僅被告黃重豪可持往兌現。
被告黃重豪有簽立借款契約書及本票4張交付被告林子貴，並提供系爭房地設定600萬元之系爭最高限額抵押權以供擔保。被告黃重豪所提出之借款契約書背面無債權人簽名，係因為減少被告林子貴日後如欲將該債權讓與他人之問題。被告林子貴確實對被告黃重豪有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。
㈡被告間係於106年間為借貸往來，係在原告對被告黃重豪提
起上開給付票款訴訟（本院106年度訴字第1773號民事判決及臺灣高等法院臺南分院107年度上字第203號民事判決）前所發生，該訴訟於108年間始判決確定，被告林子貴如何預知被告黃重豪日後會與原告發生債務糾紛？被告林子貴對於原告與被告黃重豪間之糾葛不清楚，實為善意第三人。且倘若被告黃重豪意欲脫產，其於106年間即可為之，並無可能任由原告實行假扣押，原告前曾向臺灣橋頭地方法院聲請強制執行被告黃重豪名下其他不動產，後來卻撤回。況且最高限額抵押權係包含過去至將來發生之債權，系爭最高限額抵押權之存續期限至126年8月6日，尚未屆至，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，並無可採。
㈢原告主張被告黃重豪與訴外人李梅齡間之借貸關係除設定抵
押權外另有預告登記，與一般借貸關係不符云云。然一般民間借款情形，約有一半債權人會要求債務人就其提供擔保之不動產設定預告登記，係為防止債務人將不動產轉賣，未必為了買賣而設定。而被告林子貴就系爭抵押債權未設定預告登記，是因為希望債務人出售或轉貸不動產取得資金以清償債務，如果設定預告登記即無從為之。依被告林子貴之借貸經驗，借款時如果一併設定抵押權及預告登記，會以連件方式送件，或設定抵押權完畢後立刻設定預告登記，請求法院調取設定資料查明等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、本件依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告持有被告黃重豪所簽發系爭A支票。原告於106年9月1日
屆期提示系爭A支票，因存款不足之由遭退票，經原告向被告黃重豪提起給付票款之訴訟，經本院以106年度訴字第1773號民事判決被告黃重豪應給付系爭A支票票款（即195萬元及自106年11月17日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息），被告黃重豪對該判決提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於108年2月19日以107年度上字第203號民事判決駁回其上訴而後確定在案。
⒉被告黃重豪所有之系爭房地，於106年8月24日設定權利範圍
1分之1、擔保債權總金額600萬元最高限額抵押權（擔保債權確定期日為126年8月6日，利息（率）：無利息；遲延利息（率）：逾清償日按本金新臺幣每百元每日壹角計算；違約金：逾期未清償應支付懲罰性違約金，即按本金新臺幣每百元每日壹角計算）之登記予被告林子貴。
⒊李梅齡於105年2月1日以連件方式（字號11310、11320）就
系爭房地申請設定抵押權登記（字號11310）、預告登記（字號11320）。該抵押權設定部分（下稱系爭180萬元最高限額抵押權），係設定擔保債權金額180萬元、權利範圍1分之1之最高限額抵押權，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證、墊款、票據背書票據所負之債務，於105年2月2日設定完畢。而該預告登記部分，其登記內容為「預告登記之請求權人：李梅齡，內容：土地法第七十九條之一，第一項第一款：關於土地權利移轉之請求權，義務人：黃重豪，限制範圍，建物所有權全部，105年2月2日登記」之預告登記。又系爭180萬元最高限額抵押權，李梅齡於106年8月23日以清償債務完畢為由，提出債務清償證明書申請塗銷登記，於106年8月24日塗銷該抵押權設定完畢。而系爭預告登記，李梅齡亦於106年8月24日塗銷上開預告登記等情，有106年8月3日系爭建物之第一類登記謄本（本院卷第145、146頁）、及臺南地政事務所108年11月4日臺南地所登字第1080103102號函所附之李梅齡就系爭房地設定抵押權及預告登記暨清償塗銷之申請資料、及系爭房地之異動索引在卷可稽（本院卷第145-146、149-151、213- 230頁）。
⒋被告林子貴有開立票據號碼UA0000000、UA0000000、UA0000
000、發票日期分為106年8月9日、106年8月23日、106年8月25日、票面金額200萬元、150萬元、150萬元、受款人為被告黃重豪之禁止背書轉讓之支票三紙（即系爭BCD支票）。
系爭支票3紙皆已兌現，其中8/9、8/25之支票已於當日兌現，另8/23之支票於當日匯款至郵局（戶名：池淑琪）等情，有被告林子貴提出之系爭支票影本3紙及聯邦商業銀行苓雅分行108年9月19日108聯苓雅字第108006號函可佐（本院卷第57-61、167頁）。
⒌被告黃重豪於106年8月23日有自聯邦商業銀行苓雅分行匯款
150萬元至訴外人池淑琪之郵局帳戶（帳號00000000000000），有被告黃重豪提出之匯款單據為憑（本院卷第105頁）。此情核與前開第4項聯邦商業銀行苓雅分行函覆系爭支票（發票日8/23之系爭支票）兌現之情形相符。
㈡兩造之爭執事項：
⒈系爭600萬元最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告請求確認被告間就系爭房地上所設定之系爭600萬元最
高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條前段所規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要。另按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第2550號民事判決意旨參照）。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。再按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。……此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」，為最高法院66年臺上字第1097號判例要旨所揭示。
㈡原告主張被告2人間並無消費借貸關係存在，系爭抵押債權
不存在云云，為被告2人所否認，並以前詞置辯，揆諸上揭說明，應由被告2人就系爭抵押債權存在乙節負舉證責任。而被告2人就系爭抵押債權存在一節，業已分別提出被告林子貴於106年8月8日有提領現金50萬元之存摺影本、系爭BCD支票影本3紙、本票影本4紙（時間、金額分別為：106年8月8日50萬元、106年8月9日200萬元、106年8月23日150萬元、106年8月25日150萬元）、借款契約書影本1份、系爭房地第一類謄本、系爭最高限額抵押權設定資料、系爭房地前有訴外人李梅齡設定抵押權登記之第一類謄本及被告黃重豪於106年8月23日匯款150萬元予訴外人池淑琪帳戶之匯款單等件為證（本院卷第55-85頁、第97-105頁）。查被告均辯以被告林子貴係於106年8月8日交付現金50萬元給被告黃重豪，且另開立系爭BCD支票合計面額共500萬元給被告黃重豪並兌現，被告林子貴確實有交付借款550萬元給被告黃重豪一情，並提出上開證據資料為佐，然原告否認被告林子貴於106年8月8日提領現金50萬元之存摺明細可資證明有交付該筆款項給被告黃重豪，故本院就系爭BCD支票有無兌現、何時由何人兌現一節函詢聯邦商業銀行苓雅分行，經該行函覆稱：系爭BCD支票3紙皆已兌現，其中8/9、8/25之支票已於當日兌現，另8/23之支票於當日匯款至郵局（戶名：池淑琪）；又其中8/9票號UA0000000之支票已於8/9當日由被告黃重豪兌現，另8/25票號UA0000000之支票於8/25當日由被告黃重豪兌現等情，有該行108年9月19日108聯苓雅字第108006號函、108年12月27日108聯苓雅字第108011號函在卷可稽（本院卷第167、291頁），互核與被告黃重豪所提出之上開106年8月23日匯款至戶名池淑琪帳戶150萬元之匯款單相符一致，自足認被告黃重豪確實有自被告林子貴處取得系爭BCD支票之款項合計500萬元，則被告辯稱其2人間有系爭消費借貸之債權債務關係一情，應屬有據。
㈢又查，李梅齡於105年2月1日以連件方式（字號11310、1132
0）就系爭房地申請設定180萬元之最高限額抵押權登記（字號11310）及預告登記（字號11320），於105年2月2日登記完畢；嗣於106年8月23日訴外人李梅齡以清償債務完畢為由，提出債務清償證明書申請塗銷登記，於106年8月24日塗銷該抵押權設定，並同時塗銷系爭預告登記等情，為兩造不爭執，並有106年8月3日系爭建物之第一類登記謄本（本院卷第145、146頁）、及臺南地政事務所108年11月4日臺南地所登字第1080103102號函所附之李梅齡就系爭房地設定抵押權及預告登記暨清償塗銷之申請資料、暨系爭房地之異動索引在卷可憑（本院卷第145-146、149-151、213- 230頁），勾稽被告黃重豪於106年8月23日兌現被告林子貴所交付系爭支票其中一紙150萬元票據時，同日即將該筆150萬元款項匯款至訴外人池淑琪之郵局帳戶，有上開聯邦商業銀行苓雅分行函文可佐，可知訴外人李梅齡申請塗銷上開180萬元最高限額抵押權之時間點，確實與被告黃重豪辯稱其向李梅齡清償該180萬元最高限額抵押權所擔保債務之時間點相符無訛，亦堪認被告黃重豪此等所辯，信而有據。至原告雖主張李梅齡就系爭房地有設定預告登記，其與被告黃重豪間應非借貸關係而係買賣關係云云，然依上開說明，可知李梅齡就系爭房地係以連件方式同時於105年2月1日申請設定抵押權及預告登記，並於106年8月23日以債務受清償為由申請塗銷抵押權登記時，亦同時塗銷該預告登記之事實明確，足見李梅齡所設定之預告登記應亦係為擔保其債權受償之目的，避免被告黃重豪將系爭房地過戶移轉給他人，而與事理常情無違。原告僅以李梅齡就系爭房地有為保障移轉權利請求權之預告登記，即遽認被告黃重豪與訴外人李梅齡間為買賣關係云云，稍有速斷，並不可採。承上所述，被告黃重豪辯稱其係向被告林子貴借款並將所借得之部分款項用以清償先前積欠訴外人李梅齡之債務，訴外人李梅齡於受償後塗銷原設定之抵押權，被告林子貴就貸與之款項於系爭房地上設定系爭最高限額抵押權一情，堪認與上開事證相符，可以憑採。是被告2人間確有系爭消費借貸關係存在，原告主張被告2人間並無消費借貸關係存在，系爭抵押債權不存在云云，不足為採。㈣至原告雖另主張被告2人未約定利息，卻約定每日6,000元之
高額懲罰性違約金，有違常情云云，然按消費借貸契約有無約定利息、違約金，此乃被告2人基於契約自由及意思自主之原則所締結之契約，其內容既無違反法律強制規定或公序良俗，即屬有效成立之契約，尚難據之逕為不利於被告2人之認定。原告此部分主張，亦難憑採。再者，系爭最高限額抵押權之存續期間（即擔保債權確定期日）係至126年8月6日，有系爭房地之第一類謄本在卷可查（本院卷第75、79頁），凡在此存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人即被告林子貴在約定限額範圍內，對於抵押物即系爭房地均享有抵押權，除債權人即被告林子貴拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人即被告黃重豪於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人即被告林子貴不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人即被告黃重豪得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，附此敘明。
七、綜上所述，被告2人間確有系爭消費借貸關係存在，則原告以被告2人間並無系爭抵押債權存在為由，起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林子貴塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與本判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為60,400元（第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
民事第二庭 法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 謝明達