臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第190號原 告 長虹大飯店企業股份有限公司法定代理人 蔡信平訴訟代理人 林錫恩 律師被 告 蔡美香訴訟代理人 姜讚裕 律師
徐建光 律師被 告 顧智元訴訟代理人 陳惠菊 律師上列當事人間請求代位請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國
109 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀之民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定自明。查，本件原告起訴時，原主張訴外人蔡鍾興、王媺禮將如附表編號1 至編號5 所示不動產（下稱系爭不動產；又原告於民事起訴狀內就如附表編號2 至編號5 所示不動產，雖僅記載如附表編號2 至編號5 所示不動產之專有部分，惟原告已於民國108 年10月29日言詞辯論時，以言詞更正為如附表編號2 至編號5 所示）借名登記於被告蔡美香名下（該借名登記契約，下稱系爭借名登記契約）；嗣蔡鍾興於10
7 年10月28日死亡，因蔡鍾興之繼承人除王媺禮外，均已拋棄繼承，系爭借名登記契約之法律關係現僅存於王媺禮與被告蔡美香之間；茲因王媺禮怠於請求被告蔡美香返還系爭不動產，原告為保全債權，爰代位王媺禮終止與被告蔡美香間之系爭借名登記契約，並類推適用民法第541 條或依民法第
179 條規定，訴請被告蔡美香將系爭不動產移轉登記予王媺禮；又因被告蔡美香於108 年1 月10日，違反借名登記契約之約定，以系爭不動產設定擔保債權金額新臺幣（下同）90
0 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告顧智元，併代位王媺禮訴請確認被告蔡美香就系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，及代位王媺禮依民法第767 條第1 項中段，訴請被告顧智元將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。嗣原告於
109 年3 月9 日具狀為訴之變更，將本件訴訟之訴訟標的、原因事實，變更為如後述事實及理由二所載，將訴之聲明變更為被告應連帶給付王媺禮2,593 萬2,000 元，及自民事變更訴之聲明狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，並願供擔保，請准宣告假執行；於109 年4 月17日，又具狀為訴之變更，將訴之聲明減縮為如後述訴之聲明所示。被告顧智元雖不同意原告於109 年
3 月9 日所為訴之變更，惟因原告於109 年3 月9 日所為訴之變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之前揭規定，應予准許；再原告於109 年4 月17日所為訴之變更，乃減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，亦應准許。
二、本件原告起訴主張：㈠蔡鍾興、王媺禮於102 年5 月13日與被告蔡美香訂立系爭借
名登記契約，將系爭不動產借名登記於被告蔡美香名下；嗣蔡鍾興於107 年10月28日死亡，因蔡鍾興之繼承人除王媺禮外，均已拋棄繼承，系爭借名登記契約之法律關係現僅存於王媺禮與被告蔡美香之間。
㈡原告係蔡鍾興之債權人，王媺禮為蔡鍾興之繼承人，對於蔡
鍾興之債務，就繼承所得遺產，仍應負清償責任。茲因被告蔡美香於108 年1 月10日，違反系爭借名登記契約之約定，以系爭不動產設定系爭抵押權予被告顧智元，乃與被告顧智元共同為涉犯刑法背信罪之行為，而王媺禮怠於行使權利，爰依民法第242 條規定，代位王媺禮依民法第185 條第1 項、第184 條第1 項前段規定，或依民法第185 條第1 項、第
184 條第2 項規定，請求被告連帶負損害賠償責任，並由原告代為受領。退而言之，如法院認原告前揭請求為無理由，因被告蔡美香依系爭借名登記契約，有將系爭不動產返還予王媺禮之義務，而該給付義務業已陷於給付不能，原告則依民法第242 條規定，代位王媺禮依民法第226 條第1 項之規定，訴請被告蔡美香賠償因不能返還系爭不動產所生之損害，並由原告代為受領等語。
㈢並聲明：被告應連帶給付王媺禮1,171 萬6,642 元，及自10
9 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告蔡美香抗辯：㈠原告所提出106 年2 月24日借名登記契約（下稱系爭106 年
2 月24日契約）上之簽名，並非被告蔡美香所簽，其上印文亦非被告蔡美香之印文；否認系爭106 年2 月24日契約之真正。另系爭106 年2 月24日契約上被告蔡美香印章之印文，與蔡鍾興、王媺禮、訴外人蔡雅錡、被告蔡美香、顧智元、訴外人康定建設有限公司（下稱康定公司）、帝緯建設有限公司（下稱帝緯公司）、洪淑瑩於107 年間所簽訂協議書（下稱系爭協議書）之附件二，即蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香於101 年7 月1 日訂立之借名登記契約書（下稱系爭董事長名義借名契約）上被告蔡美香印章之印文不符。原告主張其為系爭不動產之實際所有權人，應提出出資購買之證明。
㈡蔡鍾興及其繼承人王媺禮於108 年1 月5 日前，既未能全數
清償系爭不動產之貸款餘額，被告蔡美香依系爭協議書第4條之約定，即得自行處分系爭不動產。蔡鍾興及其繼承人王媺禮自無權利，可供原告代位行使。
㈢被告蔡美香就系爭協議書所為承諾之意思表示於107 年8 月
16日已經訴外人林佑紘傳達予蔡鍾興，系爭協議書之內容已由林佑紘為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致，不得謂系爭協議書並未成立。且自被告蔡美香出具印鑑證明書予蔡鍾興，使蔡鍾興得以將被告蔡美香名下之坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號土地、341 建號建物之所有權移轉登記予訴外人林士傑之履約舉動，亦足以間接推知系爭協議書應已成立。
㈣蔡鍾興於系爭協議書訂立當日，即已影印系爭協議書1 份留
存，並無原告所稱系爭協議書及附件未交予蔡鍾興，蔡鍾興如何履行之情形。況且，蔡鍾興自始即未依系爭協議書第4條之約定，按時繳交系爭不動產向銀行貸款所應繳納之本金及利息，足證蔡鍾興自始即無依約履行之意，原告主張蔡鍾興無法履行，顯無可採。
㈤被告蔡美香否認有涉犯刑法背信罪之行為等語。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
四、被告顧智元抗辯：㈠被告顧智元無從得知被告蔡美香登記為系爭不動產之原因。
㈡被告蔡美香於102 年1 月6 日與被告顧智元訂立借款墊資契
約（下稱系爭借款墊資契約），被告顧智元並先後於102 年
3 月4 日、104 年4 月2 日、104 年4 月9 日、104 年7 月
6 日、105 年4 月6 日，分別借貸600 萬元、100 萬元、10
0 萬、50萬元、50萬元，共計900 萬元予被告蔡美香，用以給付被告蔡美香對於康定公司應負擔之營運費用。被告蔡美香確因積欠被告顧智元之債務，已屆清償期無法清償而以系爭不動產設定抵押權予被告顧智元。
㈢否認系爭106 年2 月24日契約之真正；且系爭106 年2 月24
日契約上被告蔡美香印章之印文，與系爭協議書之附件二，即系爭董事長名義借名契約上被告蔡美香印章之印文不符。
㈣康定公司法定代理人吳富其於簽訂系爭協議書時，有與被告
顧智元保持聯絡，且被告顧智元於107 年7 月9 日即已簽訂系爭協議書，就系爭協議書，當然有承諾之意思等語。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠蔡鍾興於107 年10月28日死亡，王媺禮為其配偶，被告蔡美香為其妹，其繼承人除王媺禮外，均已拋棄繼承。
㈡原告持有形式上為蔡鍾興、王媺禮於106 年2 月24日與被告
蔡美香訂立之系爭106 年2 月24日契約；系爭106 年2 月24日契約記載由被告蔡美香為出名人，將系爭不動產登記為被告蔡美香所有；系爭借名登記契約第2 條記載：「甲乙雙方約定暫時由乙方出借名義登記為所有權人，雙方為借名登記契約，非經甲方同意，乙方（即被告蔡美香）不得擅自移轉或設定負擔上開土地及建物（被告否認系爭106 年2 月24日契約之真正）。
㈢蔡鍾興、王媺禮、被告蔡美香曾於101 年7 月1 日訂立系爭
董事長名義借名契約，並於第1 條約定：「甲方（指王媺禮）出資由乙方（指被告蔡美香）出借名義登記為康定建設有限公司之代表人、董事一職，並委由丙方（指蔡鍾興）經營康定建設有限公司。甲、乙、丙三方約定甲、乙方為借名登記契約。非經甲、丙方同意，乙方無權管理、使用、處分康定建設有限公司任何事物，乙方為出名人並非負責人，無合夥關係存在，乙方未經甲、丙方同意以康定建設有限公司負責人名義對外承諾任何事物一律無效。若違反借名登記契約，擅自以合夥人或負責人自居，造成甲、丙方之損害，乙方願付一切法律責任。…」，此即為系爭協議書之附件二，有系爭董事長名義借名契約影本1 份在卷可按（參見本院卷卷一第556 頁）㈣蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、被告蔡美香及顧智元、康定公司
法定代理人吳富其、帝緯公司法定代理人李林懿、洪淑瑩，及見證人林佑紘曾於日期欄記載107 年7 月6 日之系爭協議書簽名及蓋章；系爭協議書第3 條記載：「甲方蔡鍾興應於民國（下同）108 年01月05日前，將以乙方（按：指被告蔡美香）或丙方（按：指被告顧智元）為借款人或連帶保證人，以坐落於台南市○區○○段○○○○○號土地及同段1290、12
91、1292、1293建號建物（按：當事人之真意乃含上開建物之共有部分，指如附表編號1 至編號5 所示不動產）………為擔保之貸款餘額全數清償完畢，使銀行塗銷前開不動產抵押權，……」等語；系爭協議書第4 條記載：「……另甲方蔡鍾興若未能在前條約定之期限內全數清償前條不動產之貸款餘額，見證人林佑紘即應將前開不動產所有權狀交給乙方，甲方蔡鍾興同意乙方得自行處分前條不動產，……」等語；系爭協議書第8 條記載：「乙方蔡美香名下所有坐落於台南市○○區○○段○○○ ○號土地及同地段341 建號建物（甲方與乙方確認乙方蔡美香為該房地之實際所有權人，非借名登記人），……」等語（原告對於系爭協議書是否成立，尚有爭執）。
㈤被告蔡美香於108 年1 月10日以系爭不動產設定系爭抵押權
予被告顧智元，擔保債務人即被告蔡美香對抵押權人即被告顧智元於102 年1 月6 日所訂立借貸契約發生之債務。㈥系爭不動產經本院執行處於108 年間，囑託訴外人政譽不動
產估價師事務所鑑定結果，認為如附表編號1 所示不動產之價值為1,555 萬9,000 元、如附表編號2 、3 、4 、5 所示不動產之價值分別為428 萬7,000 元、429 萬9,000 元、96萬1,000 元、82萬6,000 元，總計2,593 萬2,000 元，此有不動產估價報告書1 份在卷可按（參見本院卷卷一第434 頁至第449 頁）。
㈦蔡鍾興前以終止借名登記關係為由，向訴外人李美芳提起所
有權移轉登記訴訟；嗣蔡鍾興、李美芳於訴訟中和解，和解內容為李美芳同意將系爭不動產上之限制登記塗銷後，移轉系爭不動產所有權予蔡鍾興指定之被告蔡美香，此有本院10
2 年度訴字第421 號和解筆錄影本1 份在卷可稽（參見本院卷卷一第540 頁）㈧被告蔡美香於102 年1 月6 日與被告顧智元訂立系爭借款墊
資契約，約定由被告蔡美香向被告顧智元借款900 萬元，借款期間自102 年1 月6 日至108 年1 月5 日止，並約定：「乙方同意自甲方借款日起，不計息即延遲金，乙方因甲乙共同投資康定建設有限公司，甲方因故將投入資金轉出借予顧問蔡鍾興使用，康定建設有限公司至借款日起全部管銷、投資、購地、興建房屋、銀行利息. . 等，至清償日前皆由乙方代為墊資，若超出本借款約定書金額不足部分由乙方自行籌措資金。……」，此有借款墊資契約影本1 份在卷可稽（參見本院卷卷一第420 頁）。
㈨被告蔡美香以系爭不動產設定予第一順位抵押權予訴外人玉
山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行），向玉山銀行借貸之金錢，均交由蔡鍾興使用。
㈩蔡鍾興未於108 年1 月5 日前，將以系爭不動產設定第一順
位抵押權予玉山銀行，向玉山銀行借貸之款項全數清償完畢。
系爭不動產經本院以108 年度司執字第22231 號、第000000
號執行事件拍賣後，賣得之價金共計1,901 萬0,888 元；又依本院執行處於109 年3 月23日製作之強制執行金額分配表所示，被告顧智元就系爭不動產所設定第二順位抵押權所擔保之債權可受分配之金額為900 萬元；被告顧智元因對於被告蔡美香之票據債權可受分配之金額為269 萬3,706元。
六、本件之爭點：㈠原告主張蔡鍾興、王媺禮於102 年5 月13日與被告蔡美香就
系爭不動產訂立系爭借名登記契約，是否可採？㈡系爭協議書是否成立？㈢如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，系爭借名登記契約是否業因系爭協議書之訂立而失其效力？㈣如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，且未失其效力，則原告主張代位王媺禮依民法第185 條第1 項、第184 條第1 項前段規定或依民法第185 條第1 項、第184 條第2 項，請求被告連帶給付原告1,171 萬6,642元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，有無理由？㈤如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，且未失其效力，則原告主張代位王媺禮終止系爭借名登記契約，依民法第226 條第1 項之規定，訴請被告蔡美香給付1,171 萬6,642 元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告蔡美香之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，有無理由？
七、得心證之理由：㈠原告主張王媺禮、蔡鍾興於102 年5 月13日與被告蔡美香就
系爭不動產訂立系爭借名登記契約，是否可採？⑴按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經
他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約（最高法院107 年度臺上字第1393號判決參照）。次按，當事人之一方借用他方名義辦理不動產所有權登記，並委託他方辦理貸款等事務，性質上屬於借名登記及委任之混合契約（最高法院107 年度台上字第792 號判決意旨參照）。再按，認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷（最高法院106 年度臺上字第1672號判決可參）。
⑵本件原告主張蔡鍾興、王媺禮於102 年5 月13日，與被告
蔡美香就系爭不動產訂立系爭借名登記契約之事實，業據其提出系爭106 年2 月24日契約1 份為證（該契約影本，參見本院卷卷一第41頁），惟為被告所否認，抗辯：否認系爭106 年2 月24日契約之真正。查：
①按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分
，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言，後者則為文書所記載之內容，與應證事實有關，足供法院作為判斷之依據而言（最高法院106 年度臺上字第2760號判決參照）。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院106 年度臺上字第153 號判決可參）。
②原告雖提出系爭106 年2 月24日契約1 份為證，惟被告
否認其真正，而原告復未舉證證明系爭106 年2 月24日契約之真正，揆諸前揭說明，系爭106 年2 月24日契約自不具形式上之證據力而無證據價值可言。
③至原告雖主張：系爭106 年2 月24日契約上所蓋被告蔡
美香印章之印文，與系爭董事長名義借名契約上被告蔡美印章之印文相符，並提出被告蔡美香於106 年1 月26日所申請印鑑證明影本1 份（下稱系爭印鑑證明），用以證明系爭106 年2 月24日契約之真正。惟查，被告否認系爭106 年2 月24日契約上所蓋被告蔡美香印章之印文，與系爭董事長名義借名契約上被告蔡美香印章之印文相符，而原告復未能舉出任何證據以實其說，原告主張106 年2 月24日契約影本上所蓋被告蔡美香印章之印文，與系爭董事長名義借名契約上被告蔡美印章之印文相符，自不足採。其次，經比對系爭106 年2 月24日契約上蔡美香印章之印文，與原告所提出系爭印鑑證明上所蓋蔡美香印章之印文，可知二者「蔡」、「美」二字之字形及「蔡」、「美」、「香」三字之印文是否與邊框相連，明顯不同，是原告所提出系爭印鑑證明，非但不足以證明系爭106 年2 月24日契約之真正，反而足以證明系爭106 年2 月24日契約是否真正，有待商榷。
④參以蔡鍾興、王媺禮前於106 年5 月24日，曾以與被告
蔡美香就系爭不動產及其他不動產有借名登記契約為由，訴請被告蔡美香將系爭不動產及其他不動產移轉登記為蔡鍾興、王媺禮所有；經本院以106 年度訴字第839號民事事件（下稱前案）受理後，因蔡鍾興、王媺禮於
107 年1 月2 日撤回起訴而終結；而被告蔡美香於前案審理時，即已否認與蔡鐘興、王媺禮就系爭不動產及其他不動產有借名登記契約存在，惟蔡鍾興、王媺禮於前案審理中，僅提出系爭董事長名義借名契約影本，從未提出系爭106 年2 月24日契約作為證據，業經本院調取前案卷宗核閱無訛。衡諸常情，如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香確曾訂立系爭106 年2 月24日契約，蔡鍾興、王媺禮於前案審理時，豈有從未提出系爭106 年2 月24日契約，作為證據之理？益徵系爭106 年2 月24日契約之真正，實有可疑。
⑤至蔡鍾興前以終止借名登記關係為由，向李美芳提起所
有權移轉登記訴訟；嗣蔡鍾興、李美芳雖於訴訟中和解，和解內容為李美芳同意將系爭不動產上之限制登記塗銷後，移轉系爭不動產所有權予蔡鍾興指定之被告蔡美香，系爭不動產並因此於105 年5 月6 日移轉登記為被告蔡美香所有，此有本院102 年度訴字第421 號和解筆錄、臺南市臺南地政事務所105 年5 月13日臺南地所登字第1050052395號函文、土地登記申請書等影本各1 份、土地建物查詢資料影本5 份在卷可稽（參見本院卷卷一第540 頁、卷二第631 頁、第673 頁至第679 頁、第
633 頁至第671 頁）。然查，系爭不動產於105 年5 月
6 日雖因上開和解而登記為被告蔡美香所有，惟其原因亦有多端，或因蔡鍾興個人與被告蔡美香訂立借名登記契約，或因蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香訂立借名契約契約，或因蔡鍾興個人與被告蔡美香間訂有借名登記及委任之混合契約，甚或因蔡鍾興個人與被告蔡美香間訂立之其他無名契約，均有可能，非僅囿於蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香就系爭不動產曾經訂立系爭借名登記契約一端。何況，被告蔡美香曾以系爭不動產設定予第一順位抵押權予玉山銀行，向玉山銀行借貸，且向玉山銀行借貸之金錢，均交由蔡鍾興使用，此為兩造所不爭執；且系爭不動產於105 年5 月6 日登記於被告蔡美香所有以後，並曾移轉登記於他人，於108 年3 月30日，始因塗銷信託之原因，登記為被告蔡美香所有，有如附表編號1 所示土地之土地登記第二類謄本、如附表編號2至編號5 之建物登記第二類謄本各1 份在卷可按（參見本院卷卷一第21頁至第39頁），核與借名登記契約，僅係單純由借名者將現在或將來屬於自己之財產，登記為出名者所有之情形，亦屬有間，自不能僅因系爭不動產曾於105 年5 月6 日因上開和解而移轉登記為被告蔡美香所有，即認本於推理之作用，足以證明原告主張之系爭借名登記契約確實存在。
⑥此外，原告復未能提出其他證據證明蔡鍾興、王媺禮於
102 年5 月13日確曾與被告蔡美香就系爭不動產訂立系爭借名登記契約，原告前揭部分之主張，自不足採。
⑶從而，原告主張王媺禮、蔡鍾興於102 年5 月13日與被告蔡美香就系爭不動產訂立系爭借名登記契約，自難採憑。
㈡系爭協議書是否成立？
1.按契約須當事人互相表示意思一致始能成立，而所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院106 年度台上字第1939號判決參照）。
2.被告抗辯蔡鍾興、王媺禮、訴外人蔡雅錡、被告蔡美香、顧智元、康定公司、帝緯公司、洪淑瑩業已訂立系爭協議書之事實，業據被告蔡美香聲請訊問證人即代理帝緯公司簽訂系爭協議書之李林懿，惟為原告所否認，主張：依系爭協議書第21條之約定，系爭協議書以參與簽訂之全體當事人在系爭協議書上簽名及各執1 份為其成立之方式。且被告蔡美香、顧智元於蔡鍾興死亡後，始於107 年12月18日，經蔡麗珠律師將系爭協議書正本及附件交予蔡鍾興之繼承人王媺禮，距離系爭協議書第5 條約定之履約期限10
8 年1 月5 日未及20日，是被告顧智元、蔡美香承諾之意思表示應未於通常情形可期待承諾之達到時期內到達王媺禮，系爭協議書應不生效力等語。經查：
⑴證人即代理帝緯公司簽訂系爭協議書之李林懿於本院言
詞辯論時證稱：蔡鍾興於現場簽訂系爭協議書，系爭協議書上之其他當事人，僅有蔡美香、顧智元、洪淑瑩係事後簽名，當時有1 項條件，意見並非一致，吳富其即撥打電話予蔡美香、顧智元，待蔡美香、顧智元同意後，吳富其即進來簽名；伊不確定吳富其有無代理洪淑瑩參與討論，應係顧智元與洪淑瑩聯絡；另洪淑瑩原即見過原版之協議書，且與洪淑瑩相關部分，並未修改等語（參見本院卷二第68頁至第70頁）。且證人即協助訂立系爭協議書之蔡麗珠律師前於王媺禮、蔡雅錡對於其本人及被告蔡美香、顧智元提出恐嚇取財、詐欺取財等告訴之偵查案件〔由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）分由108 年度他字第662 號案件偵查，嗣改分為10
8 年度偵字第20903 號案件，下稱系爭偵查案件〕，為檢察官訊問時陳述：蔡美香、顧智元先將原始之協議書書面及電子檔交付予伊，協議書經蔡鍾興閱覽後有再修改；嗣伊修改電子檔內容並影印修改後之協議書交予當事人確認，伊有央請吳其富撥打電話予蔡美香、顧智元，詢問是否同意修改之內容，吳富其告以有撥打電話予蔡美香、顧智元，並稱其等均同意等語；證人即代表康定公司簽訂系爭協議書之吳富其因系爭偵查案件，為檢察官訊問時陳述：當日伊代表康定公司前往，顧智元亦有委託伊前往，當場有修改協議書之內容，修改時，伊亦有撥打電話予蔡美香、顧智元，蔡美香、顧智元亦同意修改後之協議書內容，伊始會於協議書上蓋章，嗣由林佑紘拿取協議書6 份予蔡美香、顧智元簽名等語；證人洪淑瑩因系爭偵查案件，為檢察官訊問時，陳稱：10
7 年7 月6 日，伊未前往瑞信事務所，協議書係林佑紘交付予伊，讓伊簽名，協議書與伊有關之內容為第7 條，當日伊大致瞭解其他當事人簽訂之內容等語；證人即系爭協議書所載之見證人林佑紘因系爭偵查案件，為檢察官訊問時，陳稱：當日有蔡鍾興、王媺禮、蔡信平、吳富其、李林懿、謝泰吉、蔡雅錡在場，蔡美香、顧智元、洪淑瑩並未到場，當日吳富其並未攜帶蔡美香、顧智元之委任書到場，伊聽聞蔡美香、顧智元委託吳富其到場；依伊之認知，協議書於107 年7 月6 日其等在場簽名同意，即已生效等語，業經本院依職權調取臺南地檢署108 年度他字第662 號卷宗核閱無訛（參見臺南地檢署108 年度他字第662 號卷宗第146 頁正面、反面、第236 頁反面、第171 頁正面、反面、第144 頁反面、第145 頁正面、反面）。可見蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、代表康定公司之吳富其、代表帝緯公司之李林懿於系爭協議書上簽名、蓋章時，系爭協議書之全體當事人就系爭協議書之內容，應已獲致意思表示之一致，蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、代表康定公司之吳富其、代表帝緯公司之李林懿始會於系爭協議書上先行簽名、蓋章，並僅央請林佑紘將系爭協議書之原本6 份轉交被告蔡美香、顧智元及洪淑瑩簽名、蓋章，而非央請林佑紘再與被告蔡美香、顧智元及洪淑瑩討論修改之內容，揆之前揭說明，系爭協議書於蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、代表康定公司之吳富其、代表帝緯公司之李林懿於系爭協議書上簽名、蓋章時，即已成立。
⑶至原告雖主張：依系爭協議書第21條之約定，系爭協議
書以參與簽訂之全體當事人在系爭協議書上簽名及各執
1 份為其成立之方式。且被告蔡美香、顧智元於蔡鍾興死亡後，始於107 年12月18日，經蔡麗珠律師將系爭協議書正本及附件交予蔡鍾興之繼承人王媺禮，距離系爭協議書第5 條約定之履約期限108 年1 月5 日未及20日，是被告顧智元、蔡美香承諾之意思表示應未於通常情形可期待承諾之達到時期內到達王媺禮，系爭協議書應不生效力等語。惟查：
①按當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未
完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。惟當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件時，則無適用上開法條規定之餘地（最高法院96年度台上字第319號判決參照）。查，系爭協議書第21條雖約定：「本協議書約定均經甲、乙、丙、丁、戊、己六方本於自由意願詳細審閱無訛後簽署，均應依約誠信履行，不可姿意反悔，或主張本協議書約定無效，並協議書作成壹式六份，甲、乙、丙、丁、戊、己六方各執壹份為憑」等語。惟查，系爭協議書第21條，既係約定「均經甲、乙、丙、丁、戊、己六方本於自由意願詳細審閱無訛後簽署，均應依約誠信履行，不可姿意反悔，或主張本協議書約定無效，並協議書作成壹式六份，甲、乙、丙、丁、戊、己六方各執壹份為憑」等語，而非約定「非經甲、乙、丙、丁、戊、己六方簽署並各執壹份，不生效力」等語或其他類似意旨文句，顯見系爭協議書第21條之約定，乃在強調經由各方當事人本於自由意願詳細審閱無訛後簽署，並要求6 方當事人依約誠信履行，不可姿意反悔或主張系爭議書之約定無效，及製作1 式6 份，交由6 方當事人各執
1 份，以為憑證，是系爭協議書第21條之約定，顯係以保全證據為目的，而非系爭協議書成立之要件，揆之前揭說明，應無民法第166 條規定之適用。原告主張：依系爭協議書第21條之約定，系爭協議書以訂約全體當事人在系爭協議書上簽名及各執1 份為其成立之方式等語，應有誤會。
②蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、代表康定公司之吳富其、
代表帝緯公司之李林懿於系爭協議書上簽名、蓋章時，系爭協議書應已成立，已如前述。原告主張：被告蔡美香、顧智元於蔡鍾興死亡後，始於107 年12月18日，經蔡麗珠律師將系爭協議書正本及附件交予蔡鍾興之繼承人王媺禮，距離系爭協議書第5 條約定之履約期限108 年1 月5 日未及20日，是被告顧智元、蔡美香承諾之意思表示應未於通常情形可期待承諾之達到時期內到達王媺禮，系爭協議書應不生效力等語，應有誤會。
③況且，蔡鍾興、王媺禮之女，亦即參與簽訂系爭協議
書之蔡雅錡於107 年7 月底，業依系爭協議書第5 條之約定，將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地、7378建物建物移轉登記予被告蔡美香，業據證人蔡雅錡因系爭偵查案件，為警詢問時陳述在卷，業經本院調取系爭偵查案件所附臺南市政府警察局第四分局調查案偵查卷宗（下稱警卷）核閱無訛（參見警卷第7頁反面）；而蔡鍾興亦曾於107 年10月25日寄發臺南開元路郵局205 號存證信函予林佑紘（按：林佑紘原名林正芳，該存證信函收件人林正芳，即為林佑紘）、被告蔡美香、蔡麗珠律師，說明其於系爭協議書上簽名、蓋章以後，已依系爭協議書之內容，將空白支票及未到期支票3 紙，交予蔡麗珠律師，並已將「森林故鄉」建案不動產之所有權，由蔡雅錡名下移轉登記予被告蔡美香，系爭協議書應履行之義務，均已悉數照辦，要求被告蔡美香於收信後5 日內，將系爭協議書及剩餘款交予蔡麗珠律師處理，否則，將以影本循司法程序處理，有臺南開元路郵局第205 號存證信函影本1 份在卷可按（參見本院卷卷二第681 頁至第
685 頁）。衡諸常情，如蔡鍾興、王媺禮均認系爭協議書於被告蔡美香、顧智元簽名以前，尚未成立，蔡雅錡豈有於系爭協議書尚未成立以前，即依系爭協議書第5 條之約定履行之可能？蔡鍾興又焉有寄發上開存證信函，表明自己依系爭協議書應履行之義務，均已悉數照辦，要求被告蔡美香將系爭協議書及剩餘款交予蔡麗珠律師處理，否則，將以影本循司法程序處理之理？益徵蔡鍾興、王媺禮於系爭協議書上簽名、蓋章之時，亦已認為系爭協議書業已成立。
④從而，原告上開部分之主張，自不足採。
㈢如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，系爭借名登記契約是否業因系爭協議書之訂立而失其效力？
1.查，原告主張蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，並不足採，有如前述，已無論述系爭借名登記契約是否業已系爭協議書之訂立而失其效力之必要。
2.退而言之，縱認蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，因蔡鍾興、王媺禮、蔡雅錡、被告蔡美香及顧智元、康定公司法定代理人吳富其、帝緯公司法定代理人李林懿、洪淑瑩訂立之系爭協議書業已成立，已如前述；且蔡鍾興或其繼承人王媺禮均未依系爭協議書第
3 條約定，於108 年1 月5 日前，將以系爭不動產及坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地、4133、4148建號建物設定抵押權向銀行所借之款項全數清償未畢，此為兩造所不爭執；被告蔡美香於108 年1 月5 日以後，依系爭協議書第4 條約定，應得自行處分系爭不動產；系爭借名登記契約自亦已因當事人合意變更其內容而當然失其效力。又系爭協議書第4 條雖僅約定「甲方蔡鍾興同意乙方（按：指被告蔡美香）得自行處分前條不動產」等語，而非約定「甲方蔡鍾興、王媺禮同意乙方得自行處分前開不動產」等語，惟王媺禮既為蔡鍾興之繼承人，且上開權利、義務並非專屬於蔡鍾興本身，王媺禮依民法第1148條第1 項規定，自應承受蔡鍾興之義務而有同意被告蔡美香自行處分爭協議書第3 條所定不動產之義務，附此敘明。
㈣如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，且未失其效力，則原告主張代位王媺禮依民法第185 條第1 項、第184 條第1 項前段規定或依民法第185 條第1 項、第184 條第2 項，請求被告連帶給付原告1,171 萬6,642元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，有無理由？
1.按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年臺上字第175 號判例參照）。
2.查，原告主張王媺禮、蔡鍾興與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，並不足採，且縱令蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，系爭借名登記契約於108 年1 月5 日以後，亦已失其效力，有如前述，則被告蔡美香自無因於108 年1 月10日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告顧智元而與被告顧智元共同涉犯刑法背信罪之可能，王媺禮對於被告蔡美香、顧智元應無民法第18
5 條第1 項、第184 條第1 項前段規定，或依民法第185條第1 項、第184 條第2 項所定之損害賠償請求權。又王媺禮對於被告蔡美香、顧智元既無民法第185 條第1 項、第184 條第1 項前段規定，或依民法第185 條第1 項、第
184 條第2 項所定之損害賠償請求權存在，揆之前揭說明，原告自無代位行使可言，則原告主張依民法第242 條規定，代位王媺禮依民法第185 條第1 項、第184 條第1 項前段規定，或依民法第185 條第1 項、第184 條第2 項規定，請求被告連帶給付原告1,171 萬6,642 元，自109 年
3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，自屬無據。
㈤如蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契
約，且未失其效力，則原告主張代位王媺禮終止系爭借名登記契約，依民法第226 條第1 項之規定，訴請被告蔡美香給付1,171 萬6642元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告蔡美香之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，有無理由？
1.按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項雖有明文。惟上開規定，乃以當事人間有契約存在，且該契約尚未失其效力，為其前提。
2.查，原告主張蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，並不足採，且縱令蔡鍾興、王媺禮與被告蔡美香間曾經訂立系爭借名登記契約，系爭借名登記契約於108 年1 月15日以後，亦已失其效力，已如前述，揆之前揭說明，原告主張王媺禮對於被告蔡美香有民法第22
6 條第1 項規定之損害賠償請求權，自屬無據。
3.次查，王媺禮對於被告蔡美香既無民法第226 條第1 項規定之損害賠償請求權，揆之前揭說明，原告自無代位行使可言，則原告主張依民法第242 條規定，代位王媺禮依民法第226 條第1 項之規定，訴請被告蔡美香給付1,171 萬6,642 元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告蔡美香之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，亦屬無據。
八、綜上所陳，原告主張代位王媺禮依民法第185 條第1 項、第
184 條第1 項前段規定或依民法第185 條第1 項、第184 條第2 項，請求被告連帶給付原告1,171 萬6,642 元，及自10
9 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，或代位王媺禮依民法第226 條第1 項之規定，訴請被告蔡美香給付1,171 萬6,642 元，及自109 年3 月9 日民事變更訴之聲明狀送達被告蔡美香之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 康紀媛附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│不動產 │├──┼───────────────────────┤│ 1 │坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地，應有部分萬分││ │之三千零一十 │├──┼───────────────────────┤│ 2 │同段1290建號建物，應有部分全部，暨同段1294建號││ │，應有部分萬分之九百九十四，同段1295建號，應有││ │部分萬分之七百四十七之共有部分 │├──┼───────────────────────┤│ 3 │同段1291建號建物，應有部分全部，暨同段1294建號││ │，應有部分萬分之七百三十九，同段1295建號，應有││ │部分萬分之七百七十九之共有部分 │├──┼───────────────────────┤│ 4 │同段1292建號建物，應有部分全部，暨同段1295建號││ │，應有部分萬分之四百八十七，同段1296建號，應有││ │部分十分之二之共有部分 │├──┼───────────────────────┤│ 5 │同段1293建號建物，應有部分全部，暨同段1295建號││ │，應有部分萬分之八百六十，同段1296建號，應有部││ │分十分之八之共有部分 │└──┴───────────────────────┘