臺灣臺南地方法院民事判決108年度重訴字第193號原 告 謝銘焜訴訟代理人 吳依蓉律師被 告 張郁文
黃素卿上二人共同訴訟代理人 謝依良律師被 告 永興隆不動產有限公司（即誠昱富不動產仲介有限
公司）法定代理人 蔡東澄訴訟代理人 李家宏
蘇建榮律師被 告 范瑞恩上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張郁文及黃素卿應給付原告新臺幣捌佰伍拾萬元，及自民國一百零八年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告張郁文及黃素卿負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰捌拾伍萬元為被告張郁文及黃素卿供擔保後，得假執行。但被告張郁文及黃素卿如以新臺幣捌佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告永興隆不動產有限公司（即誠昱富不動產仲介有限公司，下稱永興隆公司）法定代理人於訴訟進行中由周家洋變更為蔡東澄，有公司基本資料2份、臺南市政府民國109年5月8日府經工商字第10900087990號函暨附件影本1份在卷可稽（見本院108年度重訴字第193號民事卷宗第1宗〔下稱院卷1〕第229頁、第359頁、第397頁至第405頁），故蔡東澄依法聲明承受訴訟（見院卷1第393頁至第395頁），應予准許。
二、原告於訴狀送達後不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項但書第1款及第2項定有明文。原告於訴狀送達後數次變更聲明（見院卷1第111頁、第125頁、第171頁、第348頁，本院108年度重訴字第193號民事卷宗第2宗〔下稱院卷2〕第36頁），被告均未異議而為本案之言詞辯論，故應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告張郁文及黃素卿以新臺幣(下同)1,497,000元拍賣取得臺南市○○區○○段000000000地號、0000-0000地號、0000-0000地號等3筆土地(以下合稱系爭土地)後，委由訴外人韓東輝將系爭土地以8,500,000元轉賣原告（下稱系爭買賣契約），嗣原告委託建築師申請指定建築線時才知系爭土地無法興建房屋，顯有民法第349條或第354條所規定權利瑕疵或物之瑕疵，爰依民法第353條準用第226條及第256條或第359條規定，以起訴狀通知被告張郁文及黃素卿解除系爭買賣契約，並依民法第259條第1款及第2款規定請求被告張郁文及黃素卿回復原狀（即請求返還價金8,500,000元並償還附加利息）；另被告永興隆公司及范瑞恩為居間系爭買賣契約之經紀業及經紀人，卻未善盡民法第567條所規定調查及告知義務，標的物現況說明書第8項、第13項、第17項所填載內容均與事實不符，故依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告永興隆公司及范瑞恩連帶負損害賠償責任等語。並聲明：㈠被告張郁文及黃素卿應給付原告8,500,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告永興隆公司及范瑞恩應連帶給付原告8,500,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項所命給付，任一項被告已為全部或一部之給付者，另一項被告就其給付範圍內同免給付義務；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告張郁文及黃素卿以：他們拍賣取得系爭土地時不知系爭土地為私設通路；其次，原告住處（臺南市○○區○○○路000巷00弄○號）距離系爭土地很近，知悉系爭土地經附近住戶私設圍籬並種植景觀植物，附近住戶曾阻撓他們僱工於系爭土地架設鐵皮圍籬，故系爭買賣契約特別約定「甲乙雙方合意，土地現況點交，本買賣標的與鄰地糾紛由甲方自行處理」，賣方不因此負瑕疵擔保責任，原告理應自行查證後決定是否購買而非藉故解約；即使認定系爭土地有瑕疵，依民法第355條第2項規定，原告亦因有重大過失，不得主張賣方應負擔保責任；再者，房仲人員所申請土地使用分區證明未記載禁限建，故他們沒有說明不實的情形，依標的物現況說明書右側記載「本表為委託人依現況於委託時填載，若有填載不實時，其買賣雙方權利義務仍應依買賣契約書或法令規定為準」，可知該說明書僅在使賣方表述所知現況，而非令賣方負擔保必然正確無誤之義務；被告於簽訂系爭買賣契約後知悉系爭土地供作私設通路使用，也曾告知原告此事並讓原告考慮是否要繼續履行契約，但原告執意繼續履行契約，顯已免除賣方瑕疵擔保義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告永興隆公司及范瑞恩則以：仲介方都有做到該有的流程，無原告所述未善盡調查義務情形，故不應該負損害賠償責任；使用分區沒有記載供作私設通路，也將土地現況完整告知買方，系爭買賣契約才會記載特別約定事項；系爭土地最後查知係屬私設通路，已非被告永興隆公司及范瑞恩當時所得知悉等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實㈠系爭土地於79年間申請建築執照時經同意作為私設通路供通
行使用。訴外人（即臺灣高等法院臺南分院109年度上字第11號請求確認通行權事件被上訴人）葉綉惠、葉盈麟、邱繼正、楊瑠美、葉明勳、王秀華各自為該案件判決附表二所示建物及土地所有權人，各該建物係於78年間由林南生擔任代表人之宗欣建設開發股份有限公司（下稱宗欣公司）申請興建，於申請使用執照及建造執照時已檢附系爭土地即重測前臺南縣○○鄉○○段00000地號、807-46地號(誤載為787-46地號)、808-108地號等3筆土地所有權人林素卿、吳道雄、林南生出具之同意書，同意提供系爭土地全部供該案件建物及土地之所有權人通行使用。系爭土地原所有權人與該案被上訴人間就系爭土地已成立使用借貸契約（下稱系爭使用借貸契約）。
㈡被告張郁文及黃素卿於107年間以1,497,000元拍賣取得系爭
土地所有權。系爭土地原先供葉綉惠、葉盈麟、邱繼正、楊瑠美、葉明勳、王秀華通行至該案建物大門及坐落土地使用，地面鋪設水泥平地，種植景觀植物，地下則設有水電管線，臨永康區中山南路544巷處設有上鎖之鐵柵欄管制人員進出。系爭土地於79年已編為「中山南路544巷40弄」巷道，但於108年3月間遭韓東輝破壞地面水泥平地、地下水電管線，並以鐵皮圍籬阻隔葉綉惠、葉盈麟、邱繼正、楊瑠美、葉明勳、王秀華進出，經葉綉惠、葉盈麟、邱繼正、楊瑠美、葉明勳、王秀華通報後由臺南市永康區公所於108年3月14日派員到場會勘，查報鐵皮圍籬(嗣已拆除)為違章建築外，亦認定系爭土地屬該案建物建築執照應留設6米私設道路。
㈢被告張郁文及黃素卿與韓東輝就系爭土地有借名登記契約關
係（按：被告張郁文及黃素卿係系爭土地所有權人無誤，取得系爭土地所有權無通謀虛偽意思表示情形，只是有該借名登記契約存在）。被告張郁文及黃素卿委任韓東輝處理系爭土地買賣相關事宜。原告與被告張郁文及黃素卿於108年3月21日訂立系爭買賣契約後，原告已給付被告張郁文與黃素卿全部價金8,500,000元，並於108年4月2日完成系爭土地所有權移轉登記。韓東輝於108年4月8日通知原告系爭土地前所搭建鐵皮圍牆未申請許可。
㈣原告與葉綉惠、葉盈麟、邱繼正、楊瑠美、葉明勳、王秀華
等人間請求確認通行權存在事件，業經臺灣高等法院臺南分院判決上訴駁回（109年度上字第11號）確定。
五、兩造間爭執事項㈠原告主張系爭土地因不得作為建築基地使用而有權利瑕疵或
物之瑕疵，進而解除系爭買賣契約並請求返還價金及償還附加利息，有無理由？㈡原告主張被告永興隆公司及范瑞恩未調查告知系爭土地不得
作為建築基地使用，故未善盡調查及告知義務而請求連帶賠償損害，有無理由？
六、本院得心證理由㈠出賣人（即被告張郁文與黃素卿）應擔保第三人就系爭土地
不得主張任何權利，但葉綉惠等人卻可以依使用借貸契約主張有通行系爭土地的權利，所以原告得解除系爭買賣契約並請求回復原狀。
⒈出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；出賣人不履行此義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；民法第349條及第353條定有明文。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還；民法第226條、第256條、第259條第1款及第2款亦有明定。
⒉系爭土地於79年間申請建築執照時經同意作為私設通路供
通行使用，系爭土地原所有權人與葉綉惠等人間就系爭土地已成立系爭使用借貸契約；原告與葉綉惠等人間請求確認通行權存在事件，業經臺南高分院判決上訴駁回（即確認葉綉惠等人就系爭土地有通行權存在）確定；兩造於108年3月21日訂立系爭買賣契約後，原告已給付被告張郁文與黃素卿全部價金8,500,000元等事實，為兩造所不爭執，足堪認定。被告張郁文與黃素卿應擔保第三人就系爭土地不得主張任何權利，但葉綉惠等人卻可以依使用借貸契約主張有通行系爭土地的權利，故被告張郁文與黃素卿沒有履行此權利瑕疵擔保義務，原告得依債務不履行的規定行使權利。此權利瑕疵擔保責任，買受人（原告）只須就有權利瑕疵事實舉證，即為已足，無庸證明出賣人（被告張郁文與黃素卿）有可歸責之事由；此項權利瑕疵又已不能補正，故有給付不能情形。原告依民法第353條及第256條規定解除系爭買賣契約，核與上述法律規定相符，堪認系爭買賣契約業經原告依法解除。原告依民法第259條第1款及第2款之法律規定，請求被告張郁文及黃素卿回復原狀（即返還已受領價金8,500,000元並償還附加利息），洵屬有據，應予准許。
㈡系爭買賣契約第15條約定：「甲、乙雙方合意，土地現況點
交，本買賣標的與鄰地糾紛由甲方自行處理」，經探求當事人真意解釋契約，應係指該糾紛由原告透過協商或訴訟等方式自行處理的意思，而不是說原告願意接受別人可以對系爭土地主張通行權利的瑕疵。
⒈出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張
任何權利，乃係法定權利瑕疵擔保義務，無庸契約就此再為特別約定，惟當事人得特別約定免除該權利瑕疵擔保義務。
⒉被告張郁文及黃素卿雖辯稱：他們拍賣取得系爭土地時不
知系爭土地為私設通路；原告住處距離系爭土地很近，知悉系爭土地經附近住戶私設圍籬並種植景觀植物，附近住戶曾阻撓他們僱工於系爭土地架設鐵皮圍籬，故系爭買賣契約特別約定「甲乙雙方合意，土地現況點交，本買賣標的與鄰地糾紛由甲方自行處理」，賣方不因此負瑕疵擔保責任等語。
⒊然「鄰地糾紛由甲方自行處理」依文意及其他類似實務經
驗，通常是指處理鄰地糾紛的方法或過程由甲方自行處理，而非指甲方（即原告）免除乙方（即被告張郁文與黃素卿）的權利瑕疵擔保義務。土地可供建築使用或僅能作私設通路使用，對於土地價值影響甚為鉅大。除非有特殊原因，否則只曾聽聞有人為抵免稅賦而以低價購買道路用地，未曾聽聞有人願以建地價格購買私設通路用地。系爭買賣契約價金為8,500,000元，雖比類似條件的建地價格略低，卻顯非私設通路用地的合理價格，衡情原告應無願以該價格購買私設通路用地之理。參以標的物現況說明書載明：「本土地是否有須供公眾通行之私有道路……否……委託人依法應負瑕疵擔保責任……委託人已詳閱……確認本標的物現況說明書，確實無誤」（見院卷1第33頁），可知被告張郁文及黃素卿於簽約時向原告所為現況說明為「系爭土地非須供公眾通行之私有道路」，買賣雙方（原告及被告張郁文與黃素卿）當無可能於此認知事實（即系爭土地非須供公眾通行之私有道路）上再為相反約定（即系爭土地為須供公眾通行之私有道路，賣方就此不負權利瑕疵擔保責任）。
⒋況依證人韓東輝（受被告張郁文及黃素卿委任處理系爭土
地買賣相關事宜）證稱：「（買賣契約書……你簽約時有告知買方系爭土地並不是私有道路？）當下我不知道系爭土地是私設道路。我是收到公文之後才知道」（見院卷1第304頁）等語，可知被告張郁文及黃素卿於簽約時不知系爭土地為私設通路。被告張郁文及黃素卿當時既未認知有該權利瑕疵存在，自應亦無可能為免除該權利瑕疵擔保義務之特別約定。
⒌從而，本院認系爭買賣契約第15條約定：「甲、乙雙方合
意，土地現況點交，本買賣標的與鄰地糾紛由甲方自行處理」，應係指該糾紛由原告透過協商或訴訟等方式自行處理，而非謂原告願意接受他人對系爭土地得主張通行權利之瑕疵。
⒍出賣人於訂約（或移轉交付買賣標的）前後是否查證知悉
有權利瑕疵存在，均不因此免除出賣人應負權利瑕疵擔保責任。被告張郁文及黃素卿雖聲請吳天祝到庭作證（見院卷2第31頁及第41頁），惟縱該待證事實「韓東輝曾向吳道雄查證伊是否曾出具同意書將系爭土地供作私設巷道使用」（見院卷2第31頁）為真，被告張郁文及黃素卿所應負權利瑕疵擔保責任仍不因此免除，故本院認無調查證人吳天祝之必要，附此敘明。
㈢被告張郁文及黃素卿雖又辯稱：原告理應自行查證後決定是
否購買而非藉故解約等語，惟依民法第351條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責……」，可知被告張郁文與黃素卿須原告於「契約成立時明知」該權利瑕疵存在，始無庸就此權利瑕疵負擔保之責，非謂原告於訂約前須先善盡查證義務，才能請求被告張郁文及黃素卿負瑕疵擔保責任。
㈣物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移
轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；民法第354條第1項本文、第355條第1項及第2項本文定有明文。被告張郁文及黃素卿固辯稱：即使認定系爭土地有瑕疵，依民法第355條第2項規定，原告亦因有重大過失，不得主張賣方應負擔保責任等語。惟此乃物之瑕疵擔保責任相關規定，核與本院認定有上述權利瑕疵存在所應適用法規不同，自不影響本判決結果。
㈤被告張郁文及黃素卿固又辯稱：房仲人員所申請土地使用分
區證明未記載禁限建，故他們沒有說明不實的情形，依標的物現況說明書右側記載「本表為委託人依現況於委託時填載，若有填載不實時，其買賣雙方權利義務仍應依買賣契約書或法令規定為準」，可知該說明書僅在使賣方表述所知現況，而非令賣方負擔保必然正確無誤之義務等語。然該文字重點在於「若有填載不實時，其買賣雙方權利義務仍應依買賣契約書或法令規定為準」，參以該說明書下方載明「注意：委託人依法應負瑕疵擔保責任」，可知該文件係賣方就標的物現況所為說明，而非免除賣方之瑕疵擔保責任。被告張郁文及黃素卿據此所為抗辯，當非可採。
㈥被告張郁文及黃素卿雖另辯稱：「依證人韓東輝證述，可知
於兩造簽訂買賣契約後，證人韓東輝知悉系爭土地涉有供作私設道路使用之情況後，曾將之告知原告，讓原告考慮是否不要履約，但原告執意繼（續）履約，顯然原告業已免除被告關於權利瑕疵擔保義務」（見院卷2第28頁至第29頁）等語。惟依證人韓東輝證述：「我有收到公文，公文上記載不可以設置鐵皮圍籬。我有先請仲介將公文的照片轉傳給原告，後來公所的人打電話告知我，叫我拆掉鐵皮圍籬，我問公所法律依據為何？公所的人回答市政府發公文說系爭土地為私設道路，我繼續勸說買方是不是先不要買，但買方依然希望我能賣給他，於是我將公文拿給買方簽名（簽約時或簽約後簽名不確定，但上面有押簽名日期），確認證明我有告知買方上述糾紛」(見院卷1第303頁)等語及該公文記載「依據民眾陳情案件辦理……經勘查後發現，中山南路544巷40弄1、
2、3、5、6、7號前搭建之鐵皮圍牆未申請許可」（見院卷1第307頁）等內容，可知證人韓東輝係將該糾紛相關過程（即臺南市永康區公所經民眾陳情勘查現場，確認證人韓東輝於系爭土地所搭建鐵皮圍牆未申請許可）告知原告，而非將系爭土地有上述權利瑕疵情形告知原告，自不能據此逕謂原告同意免除該權利瑕疵擔保義務。
㈦原告固主張：被告永興隆公司及范瑞恩為居間系爭買賣契約
之經紀業及經紀人，卻未善盡民法第567條所規定調查及告知義務，標的物現況說明書第8項、第13項、第17項所填載內容均與事實不符，故其依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告永興隆公司及范瑞恩連帶負損害賠償責任等語。惟依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，縱使原告因被告范瑞恩之過失而受損害，被告永興隆公司及范瑞恩仍僅就該損害負連帶賠償責任，該損害通常係指原告因此所產生相關費用，非謂被告永興隆公司及范瑞恩必須按價金總額如數賠償。即使原告主張其因高價購買低價物品而受有損害，該損害仍顯非買賣標的物價金。以本件為例，假設系爭土地得建築房屋時價值為8,500,000元，系爭土地僅能供作私設通路使用時價值1,500,000元，原告至多僅受有價差損失即7,000,000元。原告卻堅持主張其所受損害價值達8,500,000元，顯非有據。另不動產經紀業管理條例第26條第2項係經紀業負連帶賠償責任之規定，而非經紀人員應負賠償責任之規定，原告就此部分論述亦略有不足，併予敘明。㈧應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年
利率為5%，民法第203條定有明文。依民法第259條第2款規定，被告張郁文及黃素卿應附加償還自受領8,500,000元時起之利息，原告於本案僅請求自起訴狀送達翌日即108年8月23日（見院卷1第89頁至第91頁）起之利息，自無不合，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第259條第1款及第2款規定請求被告張郁文及黃素卿給付8,500,000元，及自108年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告永興隆公司及范瑞恩應連帶給付原告8,500,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告張郁文及黃素卿亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至其敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
九、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；民事訴訟法第79條及第85條第1項定有明文。依據原告所主張法律關係及聲明判斷，被告張郁文及黃素卿2人與被告永興隆公司及范瑞恩2人間為不真正連帶債務關係，僅係為訴訟便利而起訴併為請求，因其經濟上目的同一，不至於因此而增加裁判費，本件實際上亦未因此產生其他訴訟費用，如命原告依勝敗比例負擔訴訟費用，有失衡平。從而，本院認由被告張郁文及黃素卿負擔全部訴訟費用，較為適宜。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條及第85條。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第9條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序）。
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
書記官 呂伊謦