臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第111號原 告 方裕國
方順裕上列二人共同訴訟代理人 沈聖瀚律師
參 加 人 李炳堯訴訟代理人 吳任偉律師
朱萱諭律師被 告 愛新覺羅開發股份有限公司法定代理人 李俊欣被 告 李全教上列二人共同訴訟代理人 許坤立律師
張思瀚律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，本院於民國108年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告愛新覺羅開發股份有限公司應將坐落臺南市○○區○○段三八二之三三、三八二之八一、三八二之一○五、三八五、三八五之十八、三八五之十九、三八五之三十五、三八五之四十、三八五之四十六、三八五之六十四、三八五之六十七、三八五之六十
九、三八五之七十、三八五之七十五、三八五之九十、三八五之
九十一、三八五之九十四、三八五之一○○、三八五之一○一、三八五之一○五、三八五之一○九、三八五之一一二、三八五之
一二二、三八五之一二四、三八五之一三二、三八五之一三六、三八五之一三七、三八五之一三八、三八五之一四○、三八五之
一四一、三八五之一四二、三八五之一五九、三八五之一六一、三八五之一六四地號土地於民國一百零五年十二月十四日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為參加人李炳堯。
被告李全教應將坐落臺南市○○區○○段三八五之六十二、三八五之六十五、三八五之一四八、三八五之一八六、三八五之一八七地號土地於民國一百零六年四月二十八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為參加人李炳堯。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。查本件原告係主張其就參加人李炳堯所有土地（詳如後述）有優先承買權，惟參加人未通知出售條件即予出售，並移轉所有權登記於本件被告名下，經提起另案確認優先承買權存在訴訟確定勝訴後，以愛新覺羅開發股份有限公司（下稱愛新覺羅公司）及李全教為被告而提起本件訴訟訴請塗銷所有權登記，並請求回復所有權登記於參加人名下，依此可見原告上開主張如受敗訴判決將直接或間接影響參加人之利益，故參加人表示其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告而依民事訴訟法第58條第1項規定聲請參加訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠參加人李炳堯於民國103年12月1日將其所有坐落臺南市○○
區○○段382-33、382-81、382-105、385、385-18、385-19、385-35、385-40、385-46、385-62、385-64、385-65、385-67、385-69、385-70、385-75、385-90、385-91、385-94、385-100、385-101、385-105、385-109、385-112、385-1
22、385-124、385-132、385-136、385-137、385-138、0000-000、385-141、385-142、385-148、385-159、385-161、385-164地號土地（其中385-65地號因分割增加385-186地號，385-148地號因分割增加385-187地號，下稱系爭土地）共同出租與原告方裕國、方順裕及訴外人黃雅玲、方王阿花、方昆山、顏淑萍等人，並簽立土地租賃契約書，約定租賃期限自104年1月1日起至108年4月20日止。嗣參加人於105年11月2日以新臺幣（下同）1億6,197萬6,000元將系爭土地出售予被告愛新覺羅公司，並分別於105年12月14日、106年4月28日將系爭土地移轉所有權移轉登記於被告愛新覺羅公司、李全教名下。
㈡因參加人未將系爭土地之出售條件通知原告，原告遂提起確
認優先承買權訴訟，經本院105年度訴字第2027號判決確認本件原告2人就系爭土地之優先承買權存在，參加人提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於108年5月14日以107年度重上字第15號判決上訴駁回確定在案（下稱系爭優先承買權訴訟）。又原告於108年7月17日已與參加人簽立系爭土地之買賣契約而行使優先承買權，惟系爭土地所有權仍分別登記於被告2人名下，為此，爰依土地法第104條、民法第242條、第767條第1項規定請求被告2人應將系爭土地所有權登記予以塗銷，並回復登記於參加人名下等語。
㈢並聲明：如主文第1、2項所示，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告與參加人簽訂之買賣契約，其買賣價金總額固然相同，
惟該買賣價金總額係包含本院105年度訴字第2027號訴訟費用及本件訴訟律師之酬金在內，且買賣標的除系爭土地外，新增土地上之地上物所有權或事實上處分權，關於付款方式及違約金之約定亦不相同，可見原告並未以相同買賣條件承買系爭土地，其行使優先承買權並不合法。且縱認原告就系爭土地已有優先承買權，惟依最高法院107年度台上字第1938號民事判決意旨，應由原告代位參加人請求被告塗銷所有權登記，始具有本件起訴之合法性。退步而言，倘原告主張代位參加人請求塗銷所有權登記，惟依民法264條第1項、第367條規定，參加人如未返還價金及賠償違約金予被告，被告並無返還系爭土地之義務，原告依民法第242條代位參加人請求被告塗銷所有權登記，自應受上開規定之拘束，是原告請求被告塗銷系爭土地所有權登記，並無理由等語，以資抗辯。
㈡並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、參加人則以：系爭優先承買權訴訟業已認定原告之優先承買權存在，並確定在案，且原告與參加人於108年7月17日簽立系爭土地之買賣契約，已合法行使優先承買權。又被告與參加人間之買賣契約，被告已經違約在先，故被告依民法264條第1項規定，主張同時履行抗辯權，並無理由等語。
五、兩造不爭執事項：㈠參加人李炳堯原為系爭土地所有權人，原告方裕國、方順裕
與訴外人黃雅玲、方王阿花、方昆山、顏淑萍等人於103年12月1日共同向李炳堯承租系爭土地，並簽立土地租賃契約書，約定租賃期限自104年1月1日起至108年4月20日止。
㈡參加人李炳堯於105年11月2日以1億6197萬6,000元將系爭土
地出售予被告愛新覺羅公司，並於同年月17日寄發存證信函予原告表示其已出售該土地（未載明出賣條件）。系爭土地中之385-65地號後來分割增加385-186地號；385-148地號後來分割增加385-187地號。其中385-148、385-65、385-62、385-186、385-187地號土地於106年4月28日移轉所有權登記於被告李全教名下，其餘土地於105年12月14日移轉所有權登記於被告愛新覺羅公司名下。另系爭土地之抵押權設定於上開所有權移轉登記後，均未辦理塗銷。
㈢原告以其為系爭土地承租人具有優先承買權，且未預先拋棄
優先購買權為由，對參加人李炳堯提起確認優先承買權訴訟，經本院105年度訴字第2027號判決確認本件原告2人就系爭土地之優先承買權存在，李炳堯提起上訴後，經臺南高分院於108年5月14日以107年度重上字第15號判決上訴駁回確定在案（即系爭優先承買權訴訟）。
㈣原告於108年7月17日與參加人李炳堯簽立系爭土地買賣契約，契約內容詳如原證2所示。
六、本院得心證之理由：㈠原告與李炳堯已於本件訴訟中簽立系爭土地買賣契約，應有
提起本件訴訟請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為參加人李炳堯名下之訴之利益及權利保護必要性：
1.查本件原告就系爭土地所提起之系爭優先承買權訴訟，業經臺南高分院判決並於108年6月18日確定在案，此有上開判決及確定證明書1紙在卷可稽（本院卷第55至61頁、第141頁），亦為被告所不爭執，則參加人於出售系爭土地與被告愛新覺羅公司時，並未依土地法第107條準用第104條規定通知原告是否行使優先承買權，原告對系爭土地應有優先承買權存在，參加人與被告間就系爭土地所為之所有權移轉登記行為不得對抗原告之事實，即堪無疑。
2.承上，原告就系爭土地之優先承買權既具有相對之物權效力，參加人與被告間就系爭土地所為之所有權移轉登記即不得對抗原告，原告行使優先承買權與參加人訂立買賣契約後，被告與參加人間已完成之所有權移轉登記行為自應塗銷並回復登記於參加人名下，原告方得請求辦理所有權移轉登記（原告於系爭優先承買權訴訟之二審程序中曾聲請追加愛新覺羅公司、李全教為該案被告，及請求塗銷所有權移轉登記，然臺南高分院於108年1月3日以107年度重上字第15號裁定駁回，該裁定參本院卷第224至229頁，愛新覺羅公司及李全教後以參加訴訟方式參與該案），故原告另行提起本件訴訟請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記，並於訴訟期間行使優先承買權與參加人簽立系爭土地之買賣契約（參本院卷第143至151頁之買賣契約書），顯然具有請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴訟利益而有保護之必要，被告抗辯系爭優先承買權訴訟尚未確定，原告提起本件訴訟並無訴之利益及權利保護必要云云，容有誤會，並無可採。
㈡被告不得以民法第264條第1項、第367條規定對抗原告：
被告固抗辯依民法第264條第1項、第367條規定，參加人應返還價金1億6,197萬6,000元，原告始得代位請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。是民法第264條第1項規定乃指基於「契約」當事人互負給付債務關係下，如一方未為給付時，他方得主張同時履行抗辯權而拒絕給付之情形而言。因此，被告、參加人簽立之契約與原告、參加人簽立之契約，雖然買賣標的均為系爭土地，然非聯立契約或為同一雙務契約關係，實屬2份不同之買賣契約，原告與被告間就系爭土地買賣並無任何契約存在，亦無給（交）付被告價金之義務，且參加人與被告簽立之系爭土地買賣契約，不得對抗原告，該契約不得對原告主張效力，已如前述，顯然該契約業因原告行使優先承買權而對原告不生效力，參加人是否返還被告愛新覺羅公司已給付之價金，乃2人間基於其他法律關係所為之爭執，被告自無以契約關係對原告行使同時履行抗辯權之餘地。從而，被告援引上開法條及民法第367條規定，抗辯參加人應先返還買賣價金，原告始得請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，顯然誤解法條內容及適用之情形，並無可採。
㈢原告請求被告就系爭土地分別於105年12月14日、106年4月2
8日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記為參加人，為有理由：
1.按土地法第104條規定所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權而言；此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院98年度台抗字第187號裁定、97年度台上字第2219號判決意旨參照）。準此，出賣人未依土地法第104條規定通知優先承買權人出售第三人之相關內容，則其與第三人所成立之買賣契約及所有權移轉登記行為，承租人如行使優先購買權即生相對物權效力而不得對抗承租人。苟承租人行使優先承買權而與出賣人簽立買賣契約後，土地仍未塗銷所有權移轉與第三人之登記，承租人自得依土地法第104條規定訴請確認優先承買權存在，及因該所有權登記不得對抗之效力，而請求第三人塗銷所有權移轉登記並回復登記至出賣人名下，方可進而依買賣契約與出賣人辦理買賣所有權移轉登記。
2.查原告就系爭土地有優先承買權存在之事實，業經系爭優先承買權訴訟判決確定在案，已如前述，且原告就系爭土地行使優先承買權而與參加人李炳堯簽立買賣契約乙節，此亦有買賣契約在卷可查（本院卷第143至151頁），然因系爭土地現仍登記於被告2人名下而尚未辦理塗銷登記，揆諸前揭法條規定及說明，原告自得請求被告塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記至參加人名下，爰判決如主文第1、2項所示。
3.被告固抗辯原告與參加人簽立之買賣契約（下稱新買賣契約），其中第1條第3項、第4項、第5項約定內容，與其與參加人簽立之買賣契約（下稱舊買賣契約）不同，更將舊買賣契約第4條價金信託之約定刪除，原第5條貸款處理方式變更為新買賣契約第4條，並刪除該條中原有之「無法貸款或貸款金額少於預定金額時，買方得解除本約，賣方無息返還買方所給付之價金」約定，且將違約金從原訂之總價15%，變更為總價之10%，顯見新買賣契約與舊買賣契約約定之條件迥然不同，並不符合土地法第104條所謂以「同樣條件行使優先承買權」之規定，自不得請求塗銷所有權移轉登記云云。
惟查：
⑴按土地法第104條第1項規定所謂「依同樣條件優先購買」，
雖指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得行使優先承買權而成為買受人，然此於行使優先承買權，不變更任何買賣條件而僅買賣契約之相對人變更為承租人之前提，應指出賣人依土地法第104條第2項規定將各項買賣條件通知承租人，使其於知悉後10日內審酌買賣條件、個人經濟能力是否可承擔而向出賣人行使優先購買權之情形，如出賣人未依前條規定通知承租人，且未於承租人表示行使優先購買權即與第三人簽立買賣契約並移轉所有權，致承租人需依土地法第104條規定提起訴訟請求確認優先購買權存在，再主張出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面買賣契約，此時因上述出賣人未依法通知造成遲延而補訂之書面，如就買賣標的、範圍、價金等有關契約要素之基本條件仍為相同約定，即應認定係「依同樣條件優先承買」而符合土地法第104條之規定，始不違反該條文保護承租人優先購買權利之立法目的。
⑵查原告與參加人簽立之新買賣契約，其中約定買賣標的為系
爭土地、買賣價金為1億6,197萬6,000元，付款方式分簽約款、過戶款、尾款3階段，各給付450萬元、7,648萬8,000元、8,098萬8,000元之內容，經核與被告、參加人簽立之舊買賣契約條件均屬相同。雖被告抗辯新買賣契約第1條第3項約定將系爭土地上之地上物所有權或事實上處分權一併讓與原告，此與舊買賣契約不同，另第3條付款條件亦新增、變更內容而與舊買賣契約相異云云。然查，新買賣契約第1條第3項係約定將土地上未經保存登記之地上物不計入買賣價金中而一併「無條件讓與」原告，並非增加買賣標的範圍而影響買賣價金之結果，就買賣標的、價金而言，顯然並未發生異動；另第3條付款約定之付款階段及各階段金額均與舊買賣契約相同，新買賣契約僅於「應同時履行條件」欄位內，明確將款項應交付之對象、匯款之帳戶及因優先購買權爭執所生訴訟問題一併列入，並未影響付款金額，而尾款部分將系爭優先購買權訴訟所生之訴訟費用及律師酬金予以扣除，乃參加人因其於系爭優先購買權訴訟敗訴應負擔之訴訟費用，同意原告於尾款範圍內扣除後再予給付，係屬雙方間基於債務所生之抵銷，亦未生減少買賣價金之結果。此外，舊買賣契約第5條變更為新買賣契約之第4條，並刪除無法貸款得解除契約等文字，及違約金由原訂總價15%，變更為總價之10%等情形，均非屬買賣契約要素之變動，違約金部分係明確約定為「懲罰性質」以利於將來如有違約時可得請求之範圍，並非另行為有利於原告之約定。從而，被告以原告與參加人簽立之新買賣契約內容與舊買賣契約之條件不同，不符合土地法第104條所謂以「同樣條件行使優先承買權」之規定云云，洵屬無稽，並無可採。
七、綜合上述，原告就系爭土地有優先承買權存在之事實，業經系爭優先承買權訴訟判決確定在案，且其與參加人就系爭土地買賣亦已簽立契約，則原告因系爭土地仍登記於被告2人名下而依土地法第107條第2項準用第104條第2項優先承買權效力規定請求：㈠被告愛新覺羅公司應將坐落臺南市○○區○○段382-33、382-81、382-105、385、385-18、385-19、385-35、385-40、385-46、385-6 4、385-67、385-69、385-70、385-75、385-90、385-91、385-94、385-100、385-10
1、385-105、385-109、385-112、385-122、385-124、385-
132、385-136、385-137、385-138、385-140、385-141、385-142、385-159、385-161、385-164地號土地於105年12月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記予參加人。㈡被告李全教應將坐落臺南市○○區○○段385-62、385-65、385-148、385-186、385-187地號土地於106年4月28日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復所有權登記予參加人，均有理由，應予准許。
八、至原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟按持有判令應塗銷不動產移轉登記之確定判決，即得依據強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第26條、第27條第4款之規定自明，是執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照），於此類請求既無執行之必要，自亦無為假執行之可能，是本件原告訴請塗銷之內容固屬財產權訴訟，然依前揭說明仍無為強制執行之可能，而僅得待確定後持法院判決逕行辦理所有權塗銷及回復登記，性質上自不得為假執行，原告所為假執行聲請，即無必要，不應准許，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
民事第五庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 吳佩芬