臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第128號原 告 楊德風原 告 楊玉佩原 告 楊祥方前列三人訴訟代理人 錢清祥律師被 告 林淑惠被 告 許錫鏗被 告 胡予玟被 告 陳健龍上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林淑惠應將附表一所示之抵押權予以塗銷。
被告許錫鏗應將附表二所示之抵押權予以塗銷。
被告胡予玟應將附表三所示之抵押權予以塗銷。
被告陳健龍應將附表四所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用新台幣86,635元，由被告林淑惠負擔新台幣15,024元、被告許錫鏗負擔新台幣7,512元、被告胡予玟負擔新台幣24,037元、被告陳健龍負擔新台幣40,062元。
事實及理由
一、原告主張：
（一）按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」及「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第125條前段、第880條及第767條第1項中段分別定有明文。
（二）次按「所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。」及「消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。」最高法院96年度台上字第859號及85年度台上字第646號判決意旨可參。
（三）就被告林淑惠部分：原告為附表○○○區○○段213、213-1及219地號三筆土地之所有權人，原告楊德風於民國82年9月10日將前開三筆土地設定擔保債權總金額新台幣（下同）150萬元之抵押權，存續期間自82年9月3日至82年12月3日止，清償日期為82年12月3日。由於債權請求權已於97年12月3日罹於15年時效期間而消滅，而被告林淑惠又未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，被告林淑惠於附表一上所設之抵押權業已消滅，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告林淑惠就附表一所示之抵押權登記予以塗銷。
（四）就被告許錫鏗部分：⒈原告為附表○○○區○○段219、222地號兩筆土地之所有
權人，被告許錫鏗於90年8月3日繼承以上開土地作為擔保之抵押權，擔保債權總金額75萬元之債權，存續期間自83年7月14日至83年10月14日，清償日期為83年10月14日，由於債權請求權已於98年10月14日罹於15年時效期間而消滅，而被告許錫鏗又未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，被告許錫鏗於附表二上所設之抵押權業已消滅，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告許錫鏗就附表二所示之抵押權予以塗銷。
⒉雖被告許錫鏗具狀抗辯稱，債務人就上開借款債權陸續有
支付利息，原告之代理人楊興又於88年底結算並合意延長借款期限，故本件無超過抵押期限云云。然查，原告楊德風、訴外人楊興未曾給付利息給債權人，更未曾有合意延長清償期限之約定，被告許錫鏗既主張時效因給付利息及合意延長清償期限而中斷，自應就此利己之事實，負舉證責任。且縱使債權人與訴外人楊興於88年底有合意延長清償期之約定（僅為假設語氣，非承認有此一事項），然88年底之約定迄今亦已超過20年間，故本件抵押權仍屬消滅，被告許錫鏗主張顯無理由。
（五）就被告胡予玟部分：⒈原告為附表○○○區○○段211、212、213、213-1、217
、219、221、222及224地號等九筆土地之所有權人，原告楊德風於83年5月6日將前開九筆土地設定抵押予被告胡予玟，以擔保債權總金額240萬元之債權，存續期間自83年5月2日至83年8月2日止，清償日期雖記載為「依照各個契約約定」，然由於雙方並未明確約定清償日期，依最高法院28年渝上字第1760號判決「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」，則債權請求權已於98年5月2日因罹於15年時效期間而消滅。
⒉退萬步言，縱使以抵押權設定內容中所載之債權存續期間
最終日83年8月2日起算，債權請求權於98年8月2日亦已罹於15年時效。而被告胡予玟未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，被告胡予玟於附表三上所設之抵押權業已消滅，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告就附表三所示之抵押權登記予以塗銷。
（六）被告陳健龍部分：原告為附表○○○區○○段213、213-1、219、221、222及224地號等六筆土地之所有權人，原告楊德風於87年9月19日將前開六筆土地設定抵押予被告陳健龍，以擔保本金最高限額400萬元之債權，存續期間自87年9月17日至88年1月17日止，清償日期為88年1月17日，則債權請求權已於103年1月17日因罹於15年時效期間而消滅。而被告陳健龍又未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，被告於附表四上所設之抵押權業已消滅，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳健龍就附表四所示之抵押權登記予以塗銷。
（七）爰聲明：求為判決如主文所示。
二、被告林淑惠、胡予玟、陳健龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告許錫鏗未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀為以下之陳述：
附表二土地之抵押權為原告許錫鏗之父許溪泉設定，該借款債權陸續有付利息，後來於88年底有再與原告之代理人楊興結算並支付利息及延長借款期限，故本件無超過抵押期限云云。
四、得心證之理由：
（一）按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。而按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條規定甚明。
（二）本件原告起訴主張其等為台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權人，應有部分各三分之一。原告楊德風於82年9月10日將上開三筆土地設定附表一所示之抵押權予被告林淑惠，以擔保楊德風之債務等情，有土地建物查詢資料可按（見本院卷第54-59頁、第63-66頁），自堪信為真實。查附表一所示抵押權登記內容關於抵押權存續期間為自82年9月3日至82年12月3日、清償日期載明為82年12月3日，則被告林淑惠於82年12月3日清償期屆至時，即可行使其請求權，應自該日起算請求權之消滅時效。是被告林淑惠之150萬元債權之請求權於97年12月3日即因罹於15年之時效而消滅。另被告林淑惠於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行附表一所示之抵押權，則附表一所示之抵押權亦於102年12月3日因除斥期間經過而消滅應可認定。
（三）本件原告起訴主張其等為台南市○○區○○段0000000地號土地之所有權人，應有部分各三分之一。原告楊德風於83年間將上開二筆土地設定附表二所示之抵押權予被告許錫鏗之父許溪泉，以擔保原告楊德風、訴外人楊興之債務，嗣許溪泉過世後，被告許錫鏗於90年8月3日繼承該抵押權等情，有土地建物查詢資料可按（見本院卷第63-66頁、第71-74頁），自堪信為真實。查附表二所示抵押權登記內容關於抵押權存續期間為自83年7月14日至83年10月14日、清償日期載明為83年10月14日，則被告許錫鏗之被繼承人許溪泉於83年10月14日清償期屆至時，即可行使其請求權，應自該日起算請求權之消滅時效。是被告許錫鏗之75萬元債權之請求權於98年10月14日即因罹於15年之時效而消滅。另被告許錫鏗於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行附表二所示之抵押權，則附表二所示之抵押權亦於103年10月14日因除斥期間經過而消滅。雖被告許錫鏗具狀抗辯稱，債務人有持續支付利息，楊興於88年間與債權人結算並支付利息、合意延長清償期限，故本件抵押權未逾除斥期間云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，原告否認債務人楊德風、楊興有清償利息及與抵押權人合意延長清償期限之情事，被告許錫鏗應就此有利於己之事實負舉證之責，惟被告許錫鏗既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認已盡其舉證之責，其主張為無可採。附表二所示抵押權於103年10月14日因除斥期間經過而消滅亦可認定。
（四）本件原告起訴主張其等為台南市○○區○○段211、212、
213、213-1、217、219、221、222及224地號土地之所有權人，應有部分各三分之一。原告楊德風於83年5月6日將上開土地設定附表三所示之抵押權予被告胡予玟，以擔保原告楊德風、訴外人楊興之債務等情，有土地建物查詢資料可按（見本院卷第49-77頁），自堪信為真實。查附表三所示抵押權登記內容關於抵押權存續期間為自82年5月2日至83年8月2日、清償日期載明為「依照各個契約約定」，未明確約定清償日期。按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。再依抵押權從屬性原則，附表三抵押權所擔保之債權請求權至遲應於抵押權存續期間之末日即自83年8月2日起算，而以最長消滅時效期間15年計算，至98年8月2日該債權時效已完成，被告胡予玟未於5年間即103年8月2日前行使抵押權，則依民法第880條規定，附表三之抵押權即消滅。
（五）本件原告起訴主張其等為台南市○○區○○段213、213-1、219、221、222、224地號土地之所有權人，應有部分各三分之一。原告楊德風於87年9月19日將上開土地設定附表四所示之本金最高限額抵押權400萬元予被告陳健龍以擔保楊蕭瑞雲、楊興之債務等情，有土地建物查詢資料可按（見本院卷第54-59頁、第63-77頁），自堪信為真實。
按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查，附表四所示抵押權登記內容關於抵押權存續期間為自87年9月17日至88年1月17日、清償日期載明為88年1月17日，則被告陳健龍於88年1月17日清償期屆至時，即可行使其請求權，應自該日起算請求權之消滅時效。是被告林健龍之400萬元債權之請求權於103年1月17日即因罹於15年之時效而消滅。另被告陳健龍於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行附表四所示之抵押權，則附表四所示之抵押權亦於108年1月17日因除斥期間經過而消滅應可認定。
（六）又查所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條中段定有明文。原告為附表一、二、三、四土地之所有權人，而各該抵押債權及抵押權均已罹於時效，及除斥期間經過而消滅已如前述，則上開抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告以所有權人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷附表一、二、三、四抵押權登記，自屬有據，應予准許，爰判決如主文第1-4項所示。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條、85條第1項及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為86,635元，而原告之請求為有理由，爰依民事訴訟法第78條命敗訴之被告，按其利害關係之比例分別負擔，並依民事訴訟法第87條第1項，確定訴訟費用額如主文第5項所示。
六、結論：原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書 記 官 黃郁淇