臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第278號原 告即反訴被告 陳坤萍訴訟代理人 陳冠宇訴訟代理人 洪幼珍律師被 告即反訴原告 林誌隆訴訟代理人 邱揚勝律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國109 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產，於民國七十六年十月六日由台南市○里地○○○○○○地○○0000號收件所為之預告登記塗銷。
反訴原告之訴駁回。
本訴及反訴之訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查被告於本件審理中，就原告主張之同一基礎事實提起反訴，請求原告即反訴被告應將如附表所示土地，權利範圍1/5中1/3所有權移轉登記予反訴原告即被告，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴之情況，應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴原告即反訴被告（下稱原告）起訴主張及就反訴部分答辯意旨略以：
（一）本訴部分：原告之父陳勝源於民國108年3月24日過世，由原告繼承如附表所示坐落於台南市○○區○○段○○○○○號土地、同段0414地號土地、同段0000-0000地號土地及同段0415地號土地等4筆土地，權利範圍皆為5分之3（下稱系爭土地），惟原告於繼承登記後始發覺系爭土地已遭被告於76年10月6日為預告登記，預告登記內容「請求權人：林誌隆，限制範圍：持分5分之3，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉處分予他人。預告登記請求權人：林誌隆」（下稱系爭預告登記），又被告於系爭土地所設定者，係保全土地權利移轉登記之請求權，惟該請求權本於何種法律關係，土地登記謄本並未記載，然不論被告係基於何種法律關係而對系爭土地為預告登記，因本件預告登記原因發生日期為76年10月6日，依民法第125條前段規定，本件請求權時效期間之末日即91年10月5日，系爭預告登記所保全之權利移轉請求權至15年期滿前，被告從未行使任何請求權，故系爭預告登記應已罹於時效，基於預告登記之從屬性，預告登記之效力亦因其所欲保全之債權請求權消滅而失其依據。爰依民法第767條第1項中段所有權妨礙除去請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭預告登記。並聲明：被告應將如起訴狀附表所示之不動產，於76年10月6日由台南市○里地○○○○○○地○○0000號收件所為之預告登記塗銷。
（二）反訴部分：原告之父陳勝源於生前均未告知原告有關系爭土地有預告登記之事，原告係於父親陳勝源過世後，整理父親遺物才發現被告之父林仙物於76年6月12日寄給原告父親之存證信函。而被告亦自認其自76年10月6日為預告登記後，迄108年3月24日陳勝源過世後，長達31年均未行使其就系爭土地所有權移轉登記之請求權，早已超過民法第125條之15年時效期間，故其怠於行使權利，原告自得主張時效抗辯，亦為權利正當行使，並未違反誠信原則，亦無權利濫用情形。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
二、被告即反訴原告（下稱被告）則答辯及反訴意旨略以：
（一）本訴部分：⒈依原告之父陳勝源前於76年8月15日書立之切結書（下稱
系爭切結書）內容可知，被告就系爭土地有繼承權，應繼分為1/5，惟尚未辦理所有權移轉登記，被告因此辦理系爭預告登記，以保全所有權移轉登記之權利。而關於被告請求所有權移轉登記權利之消滅時效已因陳勝源之承認而中斷，故原告主張預告登記效力已罹於消滅時效，於法無據。
⒉司法院大法官解釋第771 號僅是於107 年12月14日始作成
，且係在解釋其他爭點時，順帶補充釋字第107 號及第16
4 號解釋，當無溯及既往適用之效力。於釋字第771 號解釋前，關於已登記不動產所有人之回復請求權，釋字第107號解釋、第164號解釋均認為已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無消滅時效之適用，被告就系爭土地應解為係已登記不動產所有人，對系爭土地之回復請求權、除去妨害請求權等，並無消滅時效之適用。且被告於前是信賴釋字第107號解釋、164號解釋，自有受信賴保護原則之保障必要。
⒊又「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」誠信
原則為民法之帝王條款。原告既可提出被告父親林仙物於76年6 月12日寄送給原告父親陳勝源等人之存證信函，足證原告父親陳勝源於生前即有告知原告，系爭土地上部分權利係屬被告所有，系爭土地為繼承而來。準此，原告不得因釋字第771 號解釋於107 年12月14日作成，即違反誠信原則，為不返還他人土地而主張時效制度，企獲得不應取得之土地，如此，顯然有違誠信原則。
⒋聲明：原告之訴駁回。
（二）反訴部分：系爭土地上之建物係祖厝，被告對於系爭土地有繼承權，原告父親陳勝源於76年8月15日書立系爭切結書且辦妥預告登記，即是承認反訴原告具有系爭土地1/5的權利，惟陳勝源屢向被告陳稱：因移轉土地涉及土地增值稅，土地增值稅非少，而此部分應由原告父親負擔，原告父親表示無力負擔，並稱已辦妥預告登記，已有歸還之意思，且雙方為親戚，故懇求被告不要立即辦理所有權移轉登記，被告因相信陳勝源之承諾、切結及信賴預告登記之效力，故方未強硬要求移轉系爭土地，並非被告在權利行使上失責。陳勝源本有返還被告系爭土地1/5之義務，今陳勝源逝世，且系爭土地由原告繼承取得，爰依民法第767條物上請求權、民法第1148條繼承法律關係及陳勝源書立切結書為憑證，請求原告移轉登記系爭土地應有部分之1/5所有權予被告。並反訴聲明：反訴被告即原告應將如附表所示土地，權利範圍1/5中1/3所有權移轉登記予反訴原告即被告。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告之父陳勝源於108年3月24日過世，由原告陳坤萍繼承系爭土地，權利範圍皆為5分之3。
（二）系爭土地之土地登記第一類謄本記載：「其他登記事項：（限制登記事項）預告登記76年10月6日收件佳地字第9592號請求權人：林誌隆，限制範圍：持分5分之3，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉處分予他人。預告登記請求權人：林誌隆」。
（三）76年8月15日之切結書（下稱系爭切結書）上記載：「土地標示：佳里段2457-3地號建地，面積0.00371公頃、2457 -4地號建地，面積0.0258公頃、2457-22地號建地，面積0.0471公頃。右陳勝源持分3/5，立切結書人陳勝源：茲因系爭土地系祖產，內有林誌隆、林丑益應繼分各1/5未辦理登記，嗣後對系爭土地如要辦理分割移轉、抵押設定或建屋等處分時必須經過未辦理登記名義人林誌隆、林丑益同意，否則任憑其處置，本人願放棄先訴抗辯權，口恐無憑，特立此同意書一式三份為證。此致林誌隆、林丑益先生。」之內容。
（四）兩造對於本院卷第45頁之繼承系統表不爭執。
四、兩造爭執事項：
（一）預告登記效力是否因所欲保全之債權請求權罹於消滅時效而失其依據？
（二）已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有無適用消滅時效？
（三）司法院大法官會議解釋釋字第771號解釋文，解釋理由書中之說明，對本件反訴請求有無影響？
五、得心證之理由：
（一）被告之物上請求權已經罹於時效：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。消滅時效，因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條、第1146條、第128條、第129條第1項第2款、第137條分別定有明文。次按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號民事判例意旨參照）。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條前段亦有明文。復按繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。於此範圍內，司法院釋字第107號及第164號解釋，應予補充。
按繼承回復請求權制度之目的係在賦予真正繼承人一特殊地位，使其得完整與快速排除表見繼承人對於繼承財產之侵害，真正繼承人之繼承回復請求權縱使罹於時效並經表見繼承人抗辯，真正繼承人雖喪失其基於該請求權所享有之特殊地位，但不因此喪失其法定繼承人地位及已當然承受之繼承財產，而仍得依民法相關規定（如民法第767條）排除侵害並請求返還，始符司法院釋字第437號解釋所示「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」及憲法第15條保障人民財產權之意旨。然為維護表見繼承人長期占有所形成之既有法秩序，並兼顧民法第1146條就繼承回復請求權設有時效之制度目的，真正繼承人本於其繼承權，不論是就其動產、已登記或未登記不動產，依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。司法院大法官釋字第771號解釋著有明文。
⒉查原告之曾祖父即被告之祖父林地生有五子陳殿金（即原
告祖父）、林同發、林仙物（即被告父親）、林清心、林清涼，其中祖父陳殿金與被告父親林仙物為兄弟，陳勝源於108年3月24日死亡，原告因繼承而取得系爭土地應有部分3/5之所有權，而原告父親陳勝源於76年8月15日書立之切結書上記載：「土地標示：佳里段2457-3地號建地，面積0.00371公頃、2457-4地號建地，面積0.0258公頃、2457-22地號建地，面積0.0471公頃。右陳勝源持分3/5，立切結書人陳勝源：茲因系爭土地系祖產，內有林誌隆、林丑益應繼分各1/5未辦理登記，嗣後對系爭土地如要辦理分割移轉、抵押設定或建屋等處分時必須經過未辦理登記名義人林誌隆、林丑益同意，否則任憑其處置，本人願放棄先訴抗辯權，口恐無憑，特立此同意書一式三份為證。此致林誌隆、林丑益先生。」之內容，嗣陳勝源與被告於同年10月6日至臺南市佳里地政事務所辦理預告登記，登記內容為「其他登記事項：（限制登記事項）預告登記76年10月6日收件佳地字第9592號請求權人：林誌隆，限制範圍：持分5分之3，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉處分予他人。預告登記請求權人：林誌隆」等情，為兩造所不爭執，且據原告提出除戶謄本、系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引（補字卷第23-57頁）為證，堪信為真實。
⒊被告又抗辯：系爭土地及土地上之建物為祖厝，係被告祖
父即原告曾祖父林地所有，被告父親林仙物有繼承權，應繼分為1/5，雖登記於原告父親名下，惟被告因繼承關係，對於系爭土地所有權其中1/3亦有繼承權，經原告父親陳勝源承認而書立系爭切結書，並為保全被告日後所有權移轉登記請求權之實現而為系爭預告登記云云。固據提出切結書1份（本院卷第27頁）為證，並舉證人林清心證述：這塊土地（即系爭土地）是五個兄弟，五房每個人都有一份，這塊土地上的房子是以原告爺爺陳殿金的名字登記的，土地是五個人共有的。當初陳勝源寫切結書就是要證明林誌隆在系爭土地有1/3的權利範圍等語明確，而可認被告所辯：原告父親陳勝源有承認被告本於繼承關係而對於系爭土地權利範圍1/3部分有繼承權，並得請求陳勝源為所有權移轉登記等語為真，然依前開說明，被告之繼承回復請求權於時效完成後，固不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，被告仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。惟其行使物上請求權時，仍應有民法第125條規定「請求權，因15年間不行使而消滅」之適用。
⒋查系爭切結書係於76年8月15日作成，系爭預告登記時間
則為76年10月6日，縱認原告父親陳勝源於切結或預告登記當時對於被告繼承權或所有權存在之事實有「承認」，而使時效發生中斷之效力，惟依被告自陳：「（76年預告登記後，有無再和陳勝源提起這件事？）沒有，但是因為已經有切結了，預告登記是他展現他的誠意才和我去辦理。」等語（本院卷第41頁），可知自系爭預告登記後，被告即未再請求陳勝源為系爭土地所有權之移轉登記，則自76年10月6日重行起算時效，被告對於系爭土地之物上請求權已於91年10月6日因時效經過15年而消滅，原告拒絕被告移轉登記之請求，自屬於法有據。
⒌被告雖抗辯：陳勝源於預告登記後多次懇求被告不要辦理
移轉登記等語，惟未提出任何證據證明，難認陳勝源於76年10月6日設定系爭預告登記後有向被告為「承認」之意思表示。
⒍被告又辯稱：被告對於系爭土地有繼承權，原告拒絕移轉
登記有違誠信原則及信賴保護原則，然本件係因被告逾15年未行使權利致其物上請求權罹於時效而消滅，原告並無可歸責之事由，原告主張時效消滅拒絕給付，乃正當權利之行使，無違反誠信原則或信賴保護原則，被告此部分抗辯，應無可採。
（二）系爭預告登記亦因所欲保全之債權請求權罹於時效而失其依據：
⒈按土地登記規則第136條規定「土地法第78條第8款所稱限
制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」、又「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1、2項分別定有明文。故預告登記係對於他人之土地，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，具有從屬性，如該保全之請求權因罹於時效消滅，登記名義人取得抗辯權，足以永久排除因預告登記而受保全請求權之行使，預告登記之目的即已不能達成，登記名義人自得請求塗銷（王澤鑑著民法物權第一冊第106頁、1997年9月出版；史尚寬著民法研究第123頁參照）。
⒉查系爭預告登記之設定，係為保全被告對於原告就系爭土
地其中1/3之所有權移轉登記請求權之行使，已如前述，而被告對於原告之上開物上請求權已經時效經過而消滅，業經原告拒絕給付，則依前開說明，系爭預告登記之目的已不能達成，原告請求塗銷系爭預告登記，亦於法有據。
六、綜上所述，本件被告主張其對系爭土地有繼承權，本於物上請求權及系爭切結書，請求原告就如附表所示系爭土地其中1/3範圍為所有權移轉登記，因其請求權已經時效經過而消滅，原告拒絕移轉，核屬有據，被告反訴請求原告將如附表所示系爭土地其中1/3所有權移轉登記予被告，即無理由。而原告既拒絕給付，系爭預告登記之保全目的亦已不能達成，原告本訴請求被告塗銷系爭預告登記，即於法有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，被告陳明不主張兩造間存在借名登記關係，及兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第六庭 法 官 李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書 記 官 黃怡惠附表：系爭土地明細表┌──┬────────┬─────┬─────┐│編號│土地坐落 │土地面積（│權利範圍 ││ │ │平方公尺）│ │├──┼────────┼─────┼─────┤│1 │台南市佳里區建南│447.21 │5 分之3 ││ │段0387地號土地 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┤│2 │台南市佳里區建南│223.14 │5 分之3 ││ │段0414地號土地 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┤│3 │台南市佳里區建南│29.96 │5 分之3 ││ │段0414-1地號土地│ │ │├──┼────────┼─────┼─────┤│4 │台南市佳里區建南│361.71 │5 分之3 ││ │段0415地號土地 │ │ │└──┴────────┴─────┴─────┘