臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第344號原告 吳欣恬被告 王姿芬上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部）經臺南市臺南地政事務所於民國96年5月22日以台南土字第078460號登記擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造為直系姻親關係（即原告為被告之婆婆），原告因有負債，於96年間恐其所有之坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為全部，以下合併簡稱系爭土地）遭債權人向法院聲請拍賣，遂將系爭土地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）800萬元之抵押權予被告，並於96年5月22日為抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）。是以，兩造間所為之系爭抵押權登記乃係通謀虛偽意思表示，應屬無效，且系爭抵押權登記之存在，即有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，另本於民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
（二）被告已認諾有系爭抵押權設定，但沒有借款債權之事實，依民事訴訟法第384條規定，應為被告敗訴之判決。退步言，若如被告所稱本件沒有訴訟之必要，何以經過漫長13年歲月，被告從未主動塗銷系爭抵押權？且辦理抵押權登記需要權利人之身分證影本及印章，被告怎可能不知情？
（三）並聲明：
1.確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍均全部，於96年5月22日以臺南市臺南地政事務所所為之800萬元抵押權設定，其抵押權及擔保之債權均不存在。
2.被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告認諾原告訴之聲明1、2所示，但原告實無起訴之必要，被告依民事訴訟法第80條之規定，請求由原告負擔訴訟費用：
1.系爭抵押權為原告自行申請登記，被告不知情，且原告始終保管抵押權設定契約書及他項權利證明書，而系爭抵押權既係虛偽，則原告之私法地位並無受侵害之虞，原告自無起訴之必要。
2.原告曾以108年8月29日第1146號存證信函通知臺南市所有地政事務所，內容略以：原告雖設定800萬元，與被告無借款而無債權，原告持有他項權利證明書及設定契約書，請鈞所勿補發證明書給被告等語，並將存證信函副本抄送予被告，被告才知有系爭抵押權，然而原告並未表示欲辦理塗銷抵押權登記，被告亦不曾向地政事務所申請補發他項權利證明書，若原告欲將系爭抵押權塗銷，應直接以口頭或書面通知被告協同辦理塗銷抵押權即可，可證原告實無起訴之必要。
3.爾後，原告於108年9月17日具狀起訴被告，惟被告母親於108年10月22日手術住院至10月25日出院，被告因需照顧家母，致無法出席10月24日調解庭，並非無故不到庭。
4.原告前購買預售屋而向臺灣土地銀行（以下簡稱土地銀行）貸款，於88年間因與土地銀行有付款上之糾紛，原告拒絕履約，土地銀行因而對原告取得給付借款之判決。原告為免土地銀行對系爭土地追償，自88年起將系爭土地以高額虛偽債權陸續抵押予訴外人吳英憲（原告之兄）、吳再富（原告之弟）、吳陳麗華（原告之弟媳）、被告（原告之媳）、王覴諹（原告之次子）、郭慧盈（原告之長媳）…等，並將地上權讓與王重焜（原告之長子）、王覴諹，上列抵押權人及地上權人皆為原告之親屬，系爭抵押權僅係原告所登記之數筆偽權利之一，並無原告所稱有妨害原告所有權之圓滿行使之虞，因此亦無起訴之必要。
5.系爭抵押權之登記為原告辦理，由於塗銷抵押權應備有他項權利證明書正本至地政事務所辦理，原告既持有該證明書正本，則應通知被告協同至地政事務所辦理塗銷登記即可，實無興訟之必要。
（二）綜上，原告乃為免系爭土地受土地銀行求償而利用被告名義登記系爭抵押權，是為原告個人之利益，原告應先通知被告協同辦理塗銷抵押權登記即可圓滿解決，然被告卻因原告抵押權設定與起訴而無端受擾。被告爰依民事訴訟法第80條，請求由原告負擔訴訟費用。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條亦有明文。
（二）本件原告所為確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在及被告應將塗銷系爭抵押權之設定登記之請求，業經被告先以書狀為訴訟標的之認諾（見被告108年12月27日答辯狀，本院卷第25-27頁），復於本院言詞辯論時為訴訟標的之認諾（見本院109年1月8日言詞辯論筆錄，本院卷第41-43頁），揆諸前揭說明，應本於被告之認諾，為被告敗訴之判決。
（三）從而，原告依民法第767條第1項中段之規定請求【1.確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號（權利範圍均為全部，即系爭土地）經臺南市臺南地政事務所於民國96年5月22日以台南土字第078460號登記擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。2.被告應將前項抵押權（即系爭抵押權）設定登記塗銷。】，為有理由，應予准許。
四、按債務人應為一定意思表示之債務，原屬不可代替行為債務之一種，得依間接強制之方法強制執行，惟因此種債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故以法律擬制之方法，於強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之判決，視為自其判決確定時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。查，本件原告係請求被告將設定系爭土地上之系爭抵押權塗銷，即係請求命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，則待判決日後確定時，應視為被告已有向地政機關申請為系爭抵押權塗銷登記之意思表示，別無於判決尚未確定時宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，而與強制執行法第130條第1項規定相違背。是民事訴訟法第389條第1項第1款雖規定本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，然揆諸上開法文規定及說明，本件判決尚不得依職權為假執行之宣告，併予敘明。
五、末按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用由原告負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第80條、第87條第1項分別定有明文。本件被告就原告主張之訴訟標的既逕行認諾，且同意原告之請求，則原告自可逕與被告協同辦理塗銷系爭抵押權事宜，尚無庸起訴，揆諸上開規定，原告雖取得勝訴判決，仍應負擔訴訟訴費用。經核本件訴訟費用額為80,200元（即第一審裁判費），應由原告負擔，爰確定如
主文第3項所示。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 蕭 雅 文