臺灣臺南地方法院民事判決108年度重訴字第358號原 告 吳思儀訴訟代理人 鄭渼蓁律師複代理人 陳敬于律師被 告 林志隆
羅金河郭俐俐郭宗泰
黃暐銓賴忍順共 同訴訟代理人 鍾旺良律師
蘇正信律師蔡進欽律師蔡弘琳律師上列當事人間請求請求損害賠償等事件，本院於民國110年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國88年9月起，即與訴外人林○萬等人共同出資合夥成立○○夜市，並於94年間以林○萬為負責人，向原名財政部臺灣省南區國稅局臺南分局（現為財政部南區國稅局）將○○夜市申請登記為營業人；又自88年成立時起，即由原告擔任執行事務合夥人，由原告負責經營○○夜市，包含向攤商收取權利金、水電費、以○○夜市名義參與社區活動、與主管機關聯繫等相關行政事務，且依歷年全體合夥人約定之每年固定4月、10月分配合夥利益。
(二)茲因○○夜市之各合夥人或有再私下募集股金投資之問題，是於105年起，除被告丙○○在毫無提出任何授權文件、亦無取得法院輔助宣告或監護宣告之情形下，即對外聲稱係受其父親林○萬之委任處理合夥事務（因林○萬自105年4月起即為中度失智狀態，實係欠缺意思表示能力，原告質疑林○萬有委任被告丙○○行使任何合夥權利），其餘被告等5人竟自106年4月間起自居為○○夜市合夥人，於106年4月26日未經原告同意之情形下，片面主張解除原告執行合夥人之身分。被告等並自106年4月起每逢星期四、六、日夜晚○○夜市經營時間，便會親自至○○夜市之辦公室騷擾原告，更會親自向攤商收取，亦指示負責收取費用之二名員工即蔡○榮、何○慶，應直接將其等向攤商收取租金、水電費等相關費用交予被告等人，並阻止原告向攤商收取該些費用。若○○夜市之攤商拒絕配合辦理，被告等人即會採取脅迫、強暴手段，逼迫攤商將費用交予被告等人，致自106年10月起，大部分○○夜市攤商定期應繳予○○夜市合夥團體之相關費用（例如權利金、水電費等），均遭被告等人收取。
(三)被告等又於107年9月20日召開所謂合夥人會議，開除原告合夥人資格，然該決議內容顯有違民法第688條規定而應為無效，原告迄今仍具有合夥人身分：
1、原告否認被告等為○○夜市合夥人之身分，上開合夥人會議顯不合法。
2、縱認被告辛○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○係為○○夜市之合夥人，然：
(1)自被告等於107年9月20日所召開合夥人臨時會議記錄內容以觀，被告等無非係以原告因否認被告等人合夥人身分、對被告等人提起刑事告訴，侵害其等權益而有涉犯誣告罪嫌為由，逕自開除原告合夥人之身分。
(2)惟查，原告雖曾對被告等人提起數案刑事告訴，然此實係因被告等人不具合夥人身分卻強行奪取○○夜市合夥財產、更於搶奪之過程中以物理性強制力限制原告之人身自由，原告為維護其自身與○○夜市全體合夥人之權益，始依法提出告訴，雖經地檢署調查後因認原告所提出證據不足而為不起訴處分，然行使訴訟法上之刑事告訴權乃為原告本有之權利，不能以此認為有影響被告等人之權益，更不能以原告對被告等人提告而逕自認為可開除原告合夥人身分。甚者，兩造間並非僅有原告對被告等人提出刑事告訴，被告等人業對原告提出諸多刑事告訴，業均經地檢署作成不起訴處分確定在案，豈有被告等人提告就可以，原告對其等提告就認為有損害其等權益，並以此為藉口違法開除原告合夥人身分之理，被告等人之行為甚是囂張。是該決議內容顯與民法第688條第1項規定不符。
(3)再者，因兩造均不爭執林○萬為○○夜市之合夥人，縱被告丙○○為林○萬之子，在林○萬過世前，合夥人仍為林○萬，並不會因林○萬中度失智，而影響其合夥人之身份，然合夥會議紀錄上竟列被告丙○○為合夥人，而經其簽名，並非林○萬，則林○萬顯然並未經該決議同意開除原告。又，即便認為林○萬中度失智有行為能力之障礙，然被告丙○○乃應向法院聲請取得輔助宣告或監護宣告，取得被告林○萬之輔助人或監護人，始有代林○萬為相關意思表示之權利。然被告丙○○均無，卻逕自於該決議中自認為係合夥人，顯有違誤，該決議經非合夥人之人同意，自與民法第688條第2項規定不符。
(4)是被告等於107年9月20日所謂召開合夥會議既與民法第688條二要件均不符，其決議開除原告之內容自屬無效，是原告迄今仍有合夥人身分甚明。
(四)原告既迄今仍有合夥人身分，則原告自有權請求其於106年9月以後遭被告等人違法開除後所應取得而被告等人未支付之盈餘：
1、被告等人於106年11月25日自行召開所謂○○夜市合夥人會議中，自行討論106年度下半年度之合夥利益分配事宜，且共同作成拒絕發放原告106年10月份應得合夥利益之合意。嗣至107年4月16日，被告等另又召開合夥人會議，表示107年度4月份之盈餘分配亦以每股8萬5千元計算，再度共同作成拒絕發放107年4月份盈餘予原告之合意。而在被告等於107年9月違法開除原告後，原告之後之盈餘自均無從領取。
2、原告依民法第676條規定及數年來合夥事業之約定，本有取得○○夜市合夥利益之權利，然被告等人拒絕支付，核實屬共同侵害原告依民法第676條規定得取得合夥利益之權利，原告自得依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求被告等人連帶賠償原告因此所受之損害，亦即原告自106年10月至108年10月間所應分得之每年固定利益。
3、又○○夜市歷年均係以半年為1期定期發放合夥利益，再查，○○夜市往年每半年固定發放之合夥利益數額，實係經結算○○夜市所得之收入與支出得出實際盈餘後，再依各合夥人股份計算各合夥人之應得合夥利益。然因原告現今無法取得○○夜市之相關財務資料，爰以每股新臺幣（下同）85,000元(實際上每股應高於85,000元)為本件計算之標準，是以，以原告持有○○夜市合夥團體股份20股計算，原告因被告等人之侵權行為而所受之具體損害內容，即為自106年10月迄今所應得之5期合夥利益（106年10月、107年4月、107年10月、108年4月、108年10月），共850萬元(計算式：85,000元x20股x5期=850萬元)。
(五)又被告等人明知原告為○○夜市之合夥人，卻仍強取○○夜市攤商應繳予○○夜市合夥團體應得之相關費用、拒絕交付原告應得之5期固定合夥利益，亦屬無法律上原因而得利益之不當得利行為，且其等所因此受有之利益即為原告原得取得之5期固定利益，原告自得依民法第179條規定請求被告等人返還該些利益予原告。另依最高法院106年度台上字第249號判決意旨，因原告所得合夥利益係屬金錢給付之可分之債，依民法第271條規定，被告等人應平均分擔返還予原告。即被告等6人應分別給付原告1,416,667元（計算式：8,500,000元÷6＝1,416,667元）。
(六)爰先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求被告等連帶賠償其850萬元本息。若被告等不構成侵權行為，則備位依民法第179條規定，請求被告等應各賠償原告1,416,667元本息等語。並聲明：(一)先位聲明：1、被告應連帶給付原告850萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年利率百分之5計算之利息；2、願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行；(二)備位聲明：1、被告應各給付原告1,416,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年利率百分之5計算之利息；2、願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則抗辯略以：
(一)訴外人林○萬、翁○一、黃○城及被告丁○○等4人係於88年間共同集資成立合夥，選定臺南市○○路址，招商名稱為「○○夜市」，係由訴外人黃○城、被告丁○○共同管理經營事務；訴外人林○萬則負責執行夜市攤商管理、員工聘僱及向攤商收取水電費等事務；訴外人翁○一則因擔任○○市議員，僅參與合夥人會議決議，包括收支帳目查核及盈餘分配等事務；至原告則係受僱擔任會計工作。
(二)嗣訴外人黃○城、被告丁○○等2人見○○路舊○○夜市因故無法繼續營業，乃於94年間與原有合夥人即訴外人林○萬，再邀集原告本人、被告庚○○、辛○○、戊○○等人共同集資成立合夥(以下簡稱系爭合夥團體)選定臺南市北區海安路、和緯路口處，即坐落臺南市○區○○段0000地號土地重新招商，並由訴外人黃○城向臺南市政府設立「○○夜市商行」獨資商號，且為與○○路舊○○夜市有所區隔乃重新命名為「○○○○○夜市」。
除仍由訴外人林○萬負責執行夜市現場攤商及員工聘僱等業務；原告則負責執行日常營業收支、製作會計帳目等事務；另被告丁○○、庚○○、辛○○、戊○○則亦各自負責執行其他事務，至於合夥人共同事務，包括營業收支帳目查核、每年4、10月上、下半年度向攤商收取權利金、股息分配及執行事務報酬均由合夥人會議共同決議；同時向京城商業銀行府城分行(以下簡稱京城銀行府城分行)分別以：⒈原告本人名義申設第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶(以下簡稱0000000號帳戶)、⒉訴外人林○萬、被告庚○○第000-00-000000-0號聯名活期儲蓄存款帳戶及⒊訴外人林○萬、被告庚○○第000-00000-0號聯名支票帳戶分別作為日常營業收支及支付地主租金等之用。
(三)國稅局於95年間要求系爭合夥團體設籍課稅，因原告原即負責執行日常營業收支等事務，經合夥人全體決議並由原告負責執行設籍報稅事務，並推由訴外人林○萬登記為負責人，另其餘合夥人則以本人或由其親友登記投資合夥人，經國稅局核定營業人名稱「○○○○○夜市」，稅籍編號Z000000000，統一編號00000000。
(四)自105年4月間起因原告一再藉故拖延，未提供系爭合夥團體借用其本人0000000號存摺用以核對帳目，經兩造共同決議，除另行僱用會計職員接手原告執行會計事務，並由被告丁○○與原告2人另向京城銀行府城分行申設第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶(以下簡稱0000000號帳戶)，作為系爭合夥團體日常營業收支之用，並由被告丁○○、原告本人各自保管印鑑章、用印，至存摺部分，則因尚未應徵會計職員，爰交由原告本人暫為保管。
(五)綜上，系爭合夥團體係自94年間始成立，且原告至105年7月間，其執行業務事務範圍，僅限於報稅一事及與被告丁○○共同開設聯名帳戶，從而其主張係自於88年間起即加入「○○路舊○○夜市」合夥團體，並負責夜市經營、向攤商收取權利金、水電費及聯絡主管機關行政事務云云，均與事實不符。
(六)訴外人林○萬於104年間即因車禍受傷在家休養，又加上已高齡70歲記憶力減退，爰委任被告丙○○負責管理夜市，並全權代理本人參與合夥人間一切各項事務，並將系爭合夥團體「○○○○○夜市」、「林○萬」大、小章交予被告丙○○代為保管、用印，故被告丙○○自斯時起即開始管理，以上為原告所明知。
(七)又被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○等人均為系爭合夥團體之真正合夥人，並已於106年4月29日決議合法解除原告執行合夥業務職務，同時以被告庚○○、辛○○2人共同重新向京城銀行府城分行以聯名戶方式申設第000-00-000000-0號帳戶(以下簡稱0000000號帳戶)供系爭合夥團體日常營業收支之用。被告丙○○亦係依法執行夜市攤商現場管理及員工聘僱等事務。詎時任會計即訴外人吳○葉竟拒絕接受被告丙○○指示，而106年4月29日起拒絕未將收費員即訴外人蔡○泰、何○慶向攤商收取，交付之電費存入上開被告庚○○、辛○○聯名帳戶內，持至臺南市政府警察局和緯派出所代為保管，為此，被告丙○○爰本於執行事務權限，指示訴外人蔡○泰、何○慶直接將向攤商收取之電費轉交予另行僱用之會計即訴外人邱○瑩，再由訴外人邱○瑩存入上開庚○○、辛○○聯名第0000000號帳戶內。
(八)原告因有如下諸多不法侵害合夥事業經營之情形，業經被告等依民法第688條規定，於107年9月20日依法決議開除原告之合夥人身分：
1、原告明知系爭○○夜市合夥團體已設立「○○夜市商行」商業登記，竟於104年3月間以其本人、配偶即訴外人吳○熙、女兒即訴外人甲○○、吳○熙之胞弟即訴外人吳○琮等4人共同設立○○夜市管理顧問有限公司，欲以此牽制系爭合夥團體對外正常營業。
2、原告於105年4月間因遭其餘合夥人發現有帳目不清之情，經兩造決議取消借用原告名義申設之第0000000號銀行帳戶，延至同年7月20日始將系爭合夥團體存款匯入其與被告丁○○上開0000000號帳戶，惟資金來源竟係該銀行第000-00-000000-0帳戶，而非原告0000000號帳戶，足認其有私自挪用系爭合夥團體資金之情。
3、原告於106年4月19日於合夥人會議時，因提議除依往例分配每名合夥人每人50萬元執行業務報酬，另再增加分配予其配偶即訴外人吳○熙50萬元報酬(即由原來7名增加為8名)，遭其餘全體合夥人決議否決，竟拒絕配合被告丁○○於取款條用印支領已經決議通過分配當期各合夥人每股8萬5,000元股息。
4、承上，因原告藉故拒絕配合領取當期應分配股息，經被告全體於106年4月26日決議(其中被告己○○由其叔父即訴外人黃○宏代理)解除其執行業務職務，並由其餘全體合夥人決議自即日起即將收取攤商權利金、電費改存入被告庚○○、辛○○上開0000000號聯名帳戶。詎原告於106年4月29日因拒絕接受被告等人決議解除其執行業務職務，竟指示時任會計即訴外人吳○葉，將收費員即訴外人蔡○泰、何○慶2人交付向攤商收取之電費直接攜至臺南市政府警察局和緯派出所保管，違反其餘合夥人決議。
5、原告於106年7月間為進一步遂行獨占夜市管理，明知「○○○○○夜市」、「000000 000000 NIGHT MARKET」文字、圖形商標，屬系爭合夥團體公同共有財產，竟未經全體合夥人同意私自以本人個人名義向經濟部智慧財產局申請註冊商標，侵害其餘合夥人既有商標權利。
6、被告等人於106年7月21日見訴外人吳○葉違反受雇人忠實義務，而未將款項存入上開被告庚○○、辛○○第0000000號聯名帳戶內，且拒絕交出收取電費，乃以存證信函通知吳○葉終止勞動契約，詎原告竟私自留用因而多次與被告等人發生衝突。
7、原告因執意不承認被告等人已合法解除其執行業務職務，竟指示記帳士即訴外人吳○貞逕行領出系爭合夥團體106年9、10月統一發票致被告等人無法立即製發統一發票以憑向攤商收取權利金，影響系爭合夥團體事務運作及股息分配。
8、原告明知合夥人於每月16日(如遇假日則順延)於辦公室定期召開合夥人會議討論經營事項，為阻擾開會不僅自106年10月起即拒絕出席，履行合夥人義務，甚而擅自更換門鎖及監視器密碼造成被告等人未能順利進入辦公室及隨時察看辦公室、夜市現場，影響合夥人權益。
9、更有甚者，原告竟虛構事實對被告等人提出刑事偽造文書、妨害自由、搶奪、侵占等告訴，惟均經檢察官偵查終結不起訴，並認原告告訴事實均非實在。
10、此外，原告為阻擾被告正常經營管理，多次向攤商以「○○○○○夜市」、「○○○○○夜市辦公室」、「○○○○○管理人」等名義，印製、散發不實內容之文書指摘被告，造成夜市攤商管理困擾。
(九)被告等人係有正當理由合法開除原告合夥人身分，自不成立共同侵權行為，亦無賠償損害之責；至原告另主張因未受分配之合夥股利(包含開除前)部分，業經被告等人均依法決議保留，原告亦應對系爭合夥團體請求之，乃原告未明逕對被告等人請求返還之，自屬當事人不適格。
(十)並聲明：1、原告之訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型，前段保護之法益為權利，後段則為一般財產上利益。而債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並非該項前段所稱之權利，即不得作為故意或過失不法侵害之客體，惟第三人若故意以背於善良風俗之方法，使債權人無法自債務人處獲得清償，該第三人即應就債權人不能受清償之利益，依後段規定負損害賠償責任（最高法院99年度台上字第1704號判決意旨參照）。查本件原告主張被告等共同侵害其依民法第676條規定得取得合夥利益之權利云云，事實上為原告得依合夥契約向系爭合夥團體請求分配利益之債權，揆諸前揭最高法院判決意旨，原告應不得依民法第184條第1項前段規定主張被告等成立共同侵權行為。
(二)次按民法第184條第1項後段所保護之客體包含權利以外之利益（特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害），行為人主觀上須有故意以背於善良風俗為方法、手段，以達加損害於他人之目的，即行為人對加損害於他人，須有主觀上之故意，始足當之（最高法院108年度台上字第2608號判決參照）。又所謂故意，固然包括明知並有意使其發生之直接故意或預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意，但仍應有足以認定行為人此主觀意思之依據，始足論斷其侵權行為責任（最高法院104年度台上字第1789號判決參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。是主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328、1189號民事判決參照）。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查：
1、據卷附由原告所提出之105年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（本院108年度南司調字第522號卷【下稱調字卷】第61至62頁），其上記載「○○○○○夜市」即系爭合夥團體合夥人共有吳○琮、黃○樹、己○○、甲○○、胡○秀、陳○銷、林○呈、吳○福、羅○裕、原告、賴○里、林○萬共12人，而其中胡○秀、賴○里、羅○裕、吳○福、林○呈、黃○樹於另案即本院106年度重訴字第268號請求返還合夥出資款事件言詞辯論期日分別到庭證稱：
(1)證人胡○秀到庭證稱「（問：是否為戊○○的姪女？）是。（問：是否有投資○○○○○夜市合夥？）沒有。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見本院106年度重訴字第268號卷【下稱268卷】㈠第14-50頁）證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）我知道。我那時候沒有工作，我阿姨就是戊○○叫我去擔任納稅義務人。（問：擔任納稅義務人每年大約繳納多少稅金？）這個我沒有注意。這個都是我媽媽在處理，所以我不清楚。（問：目前有無工作？）有。107年4月開始工作。擔任納稅義務人到今年4月之前是沒有工作。（問：有無去參與○○○○○夜市合夥的經營？）沒有。（問：有無發盈餘給你？）應該沒有。（問：○○○○○夜市合夥團體在執行業務的人是誰，是否瞭解？）我不清楚。（問：是否知道其他合夥人是誰？）知道一兩個，就戊○○、丁○○，因為在我阿姨那裡看過丁○○，有聽到他們在討論，知道他是合夥人。」等語（見268卷㈡第10頁反面、第11頁）。
(2)證人賴○里到庭證稱「（問：是否有投資○○○○○夜市？）沒有，是我先生庚○○投資。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見268卷㈠第14-50頁，問：證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）是我先生跟我說，用我的名字去繳納稅金，實際上是我先生庚○○投資。（問：○○○○○夜市事務都是庚○○參與還是證人？）是我先生庚○○參與。（問：庚○○投資股份多少？）他跟我說40，但不知道是40萬，還是40股。（問：○○○○○夜市合夥開會的時候，有無通知過證人？）我沒有去過。都是我先生去的。（問：○○○○○夜市分配盈餘時，是分配給證人還是庚○○？）分配給庚○○。（問：證人目前擔任納稅義務人，有無繳納過稅金？）我不知道，都是我先生處理。（問：○○○○○夜市實際上是何人在執行業務？股東還有哪些人？）以前乙○○在記帳。我知道的股東有戊○○、丁○○、辛○○、林○萬、乙○○、己○○的父親。那時候要○○夜市移過來○○○要開幕的時候，我先生有說過，之前的夜市我不曉得。」等語（見268卷㈡第11頁反面、第12頁）。
(3)證人羅○裕到庭證稱「（問：與辛○○關係？）我是辛○○的弟弟。（問：有無投資○○○○○夜市？）沒有。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見本院卷㈠第14-50頁，問：證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）因為我是服務業沒有在報稅，我大哥說要我讓他報稅，就掛我的名字擔任納稅義務人。（問：是否有因為○○○○○夜市紅利繳納過稅金？）那個我大哥會處理，我自己沒有因此繳納過稅金。（問：○○○○○夜市其他還有哪些股東？何人執行業務？）我不清楚。（問：○○○○○夜市的盈餘，有無分配給證人？）沒有。（問：有無參加過○○○○○夜市的合夥會議？）沒有。我只有在剛開幕的時候，要遊街造勢時有去幫忙，其他就再沒有去過辦公室。」等語（見268卷㈡第12頁）。
(4)證人吳○福到庭證稱「（問：是否有投資○○○○○夜市？）沒有。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見268卷㈠第14-50頁，問：證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）因為丁○○說我沒有在報所得稅，所以請我幫他當納稅義務人。（問：是否有因為擔任納稅義務人多繳納所得稅？）沒有。因為都沒有超過，所以不用繳所得稅。（問：是否知道丁○○投資多少？）不知道。（問：是否知道股東有哪些人？）戊○○、辛○○。曾經一起吃過飯，丁○○介紹說他們兩個人是○○○○○夜市合夥人。其他的股東我就不知道。（問：丁○○請證人擔任納稅義務人有無給予好處？）沒有，就請我吃飯而已。（問：○○○○○夜市在經營、開會有無參與？）沒有。」等語（見268卷㈡第13頁）。
(5)證人林○呈到庭證稱「（問：有無投資○○○○○夜市？）沒有。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見268卷㈠第14-50頁）證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）我只是人頭讓辛○○報稅。（問：其他股東有哪些人是否知道？）不知道。（問：有無去參與過經營、開會等？）沒有。（問：有無因此補繳過稅金？）沒有。」等語（見268卷㈡第13頁反面、第14頁）。
(6)證人黃○樹到庭證稱「（問：是否有投資○○○○○夜市？）沒有。（提示財政部南區國稅局臺南分局106年11月3日函，見268卷㈠第14-50頁，問：證人是否為○○○○○夜市合夥之納稅義務人？）是黃○城拜託我讓他報稅。（問：有無因此多繳納稅金？）沒有。（問：是否知道其他股東有何人？）黃○城、丁○○、辛○○、乙○○、林○萬。黃○城以前是我房東，有時候他們在樓上開會，我在樓下做生意，我不知道他們在開什麼會，可能是在討論○○夜市的業務。」等語（見268卷㈡第14頁）。
(7)則證人胡○秀、賴○里、羅○裕、吳○福、林○呈、黃○樹等6人雖在系爭合夥團體向國稅局所申報營利事業投資人明細及分配盈餘表記載為合夥人，惟其等到庭證稱，其等係真正合夥人即被告戊○○、庚○○、辛○○、丁○○及訴外人黃○城等人之親友，其等係提供名義借予各該被告作為報稅之人頭，未出資投資，不知其他合夥人是誰、從未參與合夥事務，亦未獲分配合夥盈餘，均非○○○○○夜市之真正合夥人，委託人即被告戊○○、庚○○、辛○○、丁○○及訴外人黃○城方為○○○○○夜市之真正合夥人甚明（原告不爭執黃○城死亡後業經全體合夥人同意由被告己○○繼承其全部股份，見本院108年度重訴字第358號卷【下稱358卷】三第350頁）。而據原告起訴狀載稱：系爭合夥團體每期可受分配盈餘每股高於85,000元等語（調字卷第16頁），獲利甚豐，衡諸情理，事涉各該證人每年盈餘分配，若非確為借名登記，應無甘冒偽證刑責或遭被告等人侵奪其可受分配合夥利益之風險，不實證述自身非為系爭合夥團體合夥人成員之理。堪認被告辛○○、戊○○、丁○○、庚○○主張渠等為系爭合夥團體真正合夥人等語，應有所憑。
(8)又兩造均不否認被告己○○及訴外人林○萬之系爭合夥團體合夥人身份。原告雖主張被告丙○○並非訴外人林○萬合法代理人云云，惟系爭合夥團體原聘僱會計即訴外人吳○葉前於106年4月29日前往臺南市政府警察局第五分局和緯派出所，並提出由被告丙○○在「委任人」欄簽名註記「代」之刑事委任狀，表示系爭合夥團體所收取攤商繳交費用遭「股東」丁○○侵占，經向主管即原告報告後，「公司」請伊至派出所代替公司對丁○○提出侵占之刑事告訴等語，經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）分案106年度偵字第10786號侵占案件偵辦乙情，有本院所調取上開案卷【下稱系爭10786偵卷】卷附警詢筆錄、刑事委任狀存卷可按（系爭10786偵卷第4至5、7頁）。而辛○○、庚○○、戊○○、黃○宏、黃○樹於該刑事案件107年5月2日偵訊時均結證稱：林○萬於2、3年前因車禍後行動不便，當時就有交代丙○○代為處理○○夜市合夥團體事務，林○萬是最近才慢慢失智等語（同前卷第175至179頁）。而原告亦於該案警詢時陳稱：
林○萬是○○○○○夜市的負責人，丙○○是林○萬的兒子，吳○葉所出具的刑事委任狀是丙○○代理林○萬所出具，林○萬身體不適，由他的兒子丙○○來代簽名，吳○葉有向伊報告過等語（同前卷第38頁）、又於偵訊時陳稱：該侵占刑事告訴為伊授權吳○葉提出等語（同前卷第152頁）。及被告丙○○於該案偵訊時陳稱：伊沒有要提告的意思，只是誤認，原告乙○○叫伊簽名，伊都會去等語（同前卷第109頁）。再參酌被告丙○○主張其係受林○萬概括授權代為處理系爭合夥團體事務等語，符合我國一般父親因故不能或不便視事由子代為處理之社會民情，堪認被告丙○○此部分主張應非虛妄，且由原告乙○○授權吳○葉代系爭合夥團體對丁○○提出刑事告訴時，尚先請被告丙○○簽名表示代理林○萬出具刑事委任狀乙情，足認原告對此應非無認知。
(9)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人，民法第667條第1項、第691條第1項分別定有明文。
原告雖主張系爭合夥團體合夥人尚有卷附105年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上所登載之吳○琮、甲○○、陳○銷3人云云，惟此節為被告等否認，參酌同樣於上開分配盈餘表登載為合夥人之胡○秀、賴○里、羅○裕、吳○福、林○呈、黃○樹均證稱渠等僅為真正合夥人戊○○、庚○○、辛○○、丁○○、黃○城借名登記之名義上合夥人，應認吳○琮、甲○○、陳○銷縱於上開分配盈餘表登載為系爭合夥團體之合夥人，亦不能證明渠3人確為系爭合夥團體之合夥人，又合夥應經全體合夥人同意始得加入，而原告不能證明吳○琮、甲○○、陳○銷有得被告戊○○、庚○○、辛○○、丁○○及訴外人林○萬或其代理人即被告丙○○之同意加入系爭合夥團體，從而即不能證明系爭合夥團體合夥人成員包括吳○琮、甲○○及陳○銷。
2、按合夥人之開除，以有正當理由為限，為民法第688條第1項所明定。所謂正當理由，現行法並未加以列舉或為定義性之說明，是否具備正當理由，應依具體情形判斷之。諸如：不履行出資義務、擅自提取其出資、對合夥全體有不法侵害之行為（最高法院69年臺上字第742號、32年上字第6121號、20年上字第1682號判例意旨參照），及妨害合夥事業之經營等情形，均可謂有民法第688條第1項所定開除之正當理由。
查：
(1)本件被告辛○○、庚○○、丁○○、戊○○，及被告丙○○代理林○萬、訴外人黃○宏代理被告己○○召開合夥人臨時會議決議開除原告合夥人身份並通知原告乙情，有原告所提出○○聯合律師事務所107年9月25日(107)瑞民字第034號函附合夥人臨時會議紀錄影本在卷可稽（調字卷第79至82頁），又觀該會議紀錄，該次合夥人臨時會議紀錄決議開除原告合夥人身份之理由，包括原告否認丁○○之合夥人資格，誣告其搶奪電費，業經臺南地檢署以106年度偵字第10786、19905號作成不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高檢署）107年度上聲議字第1324號處分駁回再議確定；及原告否認辛○○合夥人資格，並誣告各合夥人妨害自由，經臺南地檢署以106年度偵字第17686號為不起訴處分，並經臺南高檢署以106年度上聲議字第1824號處分駁回再議；及原告否定丙○○代理林○萬資格，並違法解僱蔡○泰、何○慶，對渠等提出侵占告訴，經臺南地檢署以106年度偵字第19906號、107年度偵字第2427號作成不起訴處分，並經臺南高檢署以107年度上聲議字第1253號處分駁回再議。又原告確有提出上開刑事告訴，並否認被告庚○○、辛○○、丁○○、戊○○之合夥人身分，及被告丙○○代理林○萬之資格等情，業據本院調取上開案卷查閱無訛，此節應堪認定。
(2)查合夥契約，因合夥人彼此信任而成立，而合夥團體成員若否認其他成員之合夥人身分，甚至提出刑事告訴，足以嚴重破壞合夥團體間之信賴關係，不可謂非妨害合夥事業之經營暨對合夥全體之不法侵害行為，其他合夥人如以此為由開除其合夥人資格，即難認無正當理由。而原告所提出卷附105年度營利事業投資人明細及分配盈餘表上登載為合夥人之胡○秀、賴○里、羅○裕、吳○福、林○呈、黃○樹均證稱渠等僅為真正合夥人戊○○、庚○○、辛○○、丁○○、黃○城借名登記之名義上合夥人等語，原告復不能證明其餘登記為合夥人之吳○琮、甲○○、陳○銷確有得被告戊○○、庚○○、辛○○、丁○○之同意加入系爭合夥團體而具備真正合夥人資格如前述，則被告戊○○、庚○○、辛○○、丁○○主觀上認識自己具備系爭合夥團體之合夥人身分，被告丙○○主觀上認識自己具備林○萬之代理人身分，被告己○○則由訴外人黃○宏代理召開合夥人臨時會議，並以原告否認渠等合夥人、代理資格而對渠等提出刑事告訴，足以破壞合夥團體之信任關係為由，依民法第688條規定開除原告之合夥人身分，即難認有何以背於善良風俗為方法、手段，以達加損害於原告之目的之主觀上故意可言。是原告不能證明被告等開除其合夥人身分之行為確實有何以背於善良風俗之方法，加損害於原告之主觀上故意，其依民法第184條第1項後段請求被告等連帶賠償其損害，自屬無據。
(三)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利；於非給付型不當得利中之侵害型不當得利，係因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，而對受損人不具有取得利益之正當性，即可認為受損與受益間之損益變動具有因果關係而無法律上原因，構成民法第179條之不當得利；倘受益人主張其有取得利益之法律上原因，即應由受益人就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院107年度台上字第2136號、第1792號、109年度台上字第21號、第464號判決意旨參照）。又按在侵害權益不當得利類型，通說認為仍應以致他人受損害為要件，即受益與受損害需具有「直接性」，其受利益係直接來自於受損害者，而非經由第三人財產（參照王澤鑑著，民法叢書「不當得利」，104年1月出版，第160頁）。系爭合夥團體若未分配原告應受分配利益予原告而使原告受有損害，被告等則自系爭合夥團體收取超逾或不應分配渠等之利益，原告所受損害與被告等所受利益間並無直接性，原告僅得向系爭合夥團體依合夥之契約法律關係請求分配盈餘（原告具狀明確表示本件不依民法第676條規定請求，見358卷三第506頁）。縱被告等確實自系爭合夥團體取得不應分配渠等之利益，亦應由系爭合夥團體向被告等起訴請求返還所受之不當得利予全體合夥人，不得由原告逕對被告等請求將渠等不應分受之利益返還予原告個人。是原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告等各給付原告1,416,667元本息，於法不合，亦不應准許。
四、從而，原告先位聲明依民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求被告等連帶給付850萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，備位聲明依民法第179條規定，請求被告等各給付原告1,416,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
民事庭 法 官 許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
書記官 謝靜茹