臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第307號原 告 林政輝訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師郭子誠律師被 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔣泳鋒上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國108年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告主張第三人即債務人林榮義於民國84年2月28日將其所有之臺南市○○區○○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，被告前已向本院聲請拍賣抵押物（案號：107年度司拍字第313號、108年度司拍字第22號）。又訴外人林正邦於83年7月7日邀同林榮義為連帶保證人向被告借款新臺幣（下同）180萬元；訴外人吳明風於83年9月30日邀同林榮義、訴外人吳尤淑花為連帶保證人向被告借款300萬元。惟林政邦及吳明風無力償還前開借款，林政邦目前尚積欠被告本金1,769,016元，及自90年4月6日起至清償日止按週年利率9.75％計算之利息，並自90年5月7日起至款清償日止，逾期在6個月內者，加付上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金；吳明風目前尚欠被告本金2,350,557元，及自94年3月22日起至清償日止按週年利率10％計算之利息，並自94年2月23日起至清償日止，按上開利率20％計算生之違約金。而林榮義為前開借款之連帶保證人，被告乃聲請拍賣系爭土地以抵償林榮義之借款保證債務。
(二)林正邦借款日發生於00年0月0日，吳明風之借款日則發生於00年0月00日，惟系爭抵押權擔保存續期間為84年2月24日至114年2月24日，前開借款債務並非系爭抵押權之擔保範圍，經本院以107年度司拍字第313號、108年度司拍字第22號裁定駁回被告之聲請，被告不服，分別提出抗告，然亦經本院以107年度抗字第122號、108年度抗字第42號以相同理由駁回而確定在案。據此，本件系爭抵押權無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其擔保存續期間內並無可發生之債權，依抵押權之從屬性，應得塗銷系爭抵押權之設定登記。原告本於系爭土地所有人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記以除去妨害，應有理由。
(三)被告於108年10月30日始收受108年度抗字第5號裁定，原告於108年10月31日提起本件訴訟，然被告收受裁定不代表同意原告之請求，故不得以此作為原告毋庸提起本件訴訟之證明。又被告對系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院陸續裁定駁回、抗告駁回，顯見被告無意以法院之裁定做為同意原告塗銷之意思，實甚明確。再者，原告於108年10月31日提起本件訴訟，被告收受本件開庭通知後，遲至108年11月18日始向原告表示同意塗銷之意思，本件未有原告毋庸提起本件訴訟之要件。原告向被告申請塗銷系爭抵押權經被告拒絕後，根本無從得知被告是否同意，從而系爭抵押權繼續存在及記載，對原告誠屬不利，原告自有依法請求訴請塗銷系爭抵押權之必要，乃依法提起本件訴訟，被告理應依法負擔本件訴訟費用。
(四)爰依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第1項所示；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告同意塗銷。被告於108年10月30日收到再抗告駁回裁定後，曾主動致電原告表明可以申請塗銷系爭抵押權登記，也有致電原告訴訟代理人表示被告已經同意辦理塗銷等語。是以，被告早已向原告表示同意塗銷，原告無庸提起本件訴訟，依民事訴訟法第80條，訴訟費用應由原告負擔，等語置辯。
三、本院之判斷：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條亦有明文。查本件原告所為被告應系爭抵押權設定登記予以塗銷之請求，業經被告當庭為訴訟標的認諾之意思表示（見本院卷第66頁），揆諸前揭說明，應本於被告之認諾，為被告敗訴之判決。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權無既存之債權，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將如附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、按債務人應為一定意思表示之債務，原屬不可代替行為債務之一種，得依間接強制之方法強制執行，惟因此種債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故以法律擬制之方法，於強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之判決，視為自其判決確定時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。經查：本件原告係請求被告將設定系爭土地上之系爭抵押權塗銷，即係請求命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，則待判決日後確定時，應視為被告已有向地政機關申請為系爭抵押權塗銷登記之意思表示，別無於判決尚未確定時宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，而與強制執行法第130條第1項規定相違背。是民事訴訟法第389條第1項第1款雖規定本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，然揆諸上開法文規定及說明，本件判決尚不得依職權為假執行之宣告，併予敘明。
六、末按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第80條定有明文。經查本件被告就原告主張之訴訟標的既逕行認諾，且同意原告之請求，則原告自可逕與被告協同辦理塗銷系爭抵押權事宜，尚無庸起訴，揆諸上開規定，原告雖取得勝訴判決，仍應負擔本件訴訟費用。原告雖主張被告於本件起訴後始向原告表示同意塗銷系爭抵押權，不構成原告毋庸提起本件訴訟之情形云云。惟查被告於本件起訴後之108年11月18日，已先行致電原告表明同意塗銷系爭抵押權設定登記，有被告提出之電聯紀錄表存卷供考（見本院卷第81頁）；況且，被告於後續言詞辯論期日時，亦一再表明願與原告作成訴訟上和解筆錄，惟因原告明示拒絕和解，致最後須以判決終結本件訴訟，此由本件言詞辯論筆錄即足得知（見本院卷第59-60、65-66頁），是於原告提起本件訴訟初始，被告雖尚未表明是否同意塗銷系爭抵押權設定登記，然於本件訴訟審理過程中，被告始終同意塗銷系爭抵押權登記並為認諾之意思表示，反係原告因訴訟費用負擔問題，仍堅持繼續進行訴訟程序，依此，本件確實無起訴之必要。參酌上開規定，本件訴訟費用應由原告負擔。原告前開主張，尚不足採。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
民事第六庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 楊意萱附表：
┌───────────────────────┬────────────────────┐│ 不動產明細 │ 抵押權設定資料 │├─┬──────┬─────┬────────┼───────┬────────────┤│編│地號 │面積（平方│所有權人 │登記日期 │民國OO○O○OO○ ││號│ │公尺） │權利範圍 ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │收件字號 │○○○○OOOO○ │├─┼──────┼─────┼────────┼───────┼────────────┤│1 │臺南市○○區│1,279 │林政輝 │設定權利人 │京城商業銀行股份有限公司││ │○○○○○小│ │（權利範圍全部）├───────┼────────────┤│ │段OOO地號土 │ │ │債務人 │林榮義 ││ │地 │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │設定義務人 │林榮義、林余翠菊、林榮田││ │ │ │ │ │、林榮權 ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │擔保債權總額 │本金最高限額OOOOOOOOOO元││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │存續期間 │民國OO○O○OO○○OOO○O ││ │ │ │ │ │○OO○ ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │清償日期 │依照各個契約約定 ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │設定權利範圍 │1分之1 │└─┴──────┴─────┴────────┴───────┴────────────┘