臺灣臺南地方法院民事判決108年度金字第26號原 告 郭夆妃訴訟代理人 黃厚誠律師複 代 理人 莊承融律師被 告 沈宜鈴 嘉義縣○○鄉○○○街000號4樓
日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司上 一 人法定代理人 高秀嘉訴訟代理人 楊丕銘律師上列被告因違反銀行法等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定（105年度重附民字第25號）移送前來，本院於民國110年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍佰捌拾陸萬肆仟肆佰陸拾柒元、澳幣參仟肆佰柒拾貳點玖壹元、美金參仟柒佰零貳點柒肆元，及均自民國105年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰零貳萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰零陸萬肆仟壹佰貳拾伍元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴原請求：㈠被告應連帶給付原告新臺幣6,396,237元、澳3,526.91元及美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司（下稱日盛銀行新營分公司）應另給付原告新臺幣19,188,711元、澳幣10,580.73元及美金ll,108.22元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行，嗣於訴訟中將前二項聲明變更為：
㈠被告應連帶給付原告新臺幣6,366,237元、澳幣3,472.91元及美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡日盛銀行新營分公司應另給付原告新臺幣6,366,237元、澳幣3,472.91元及美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經核其變更係屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款規定並無不符，應予准許，合先敘明。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
為刑事訴訟法第487條第1項所明定。所謂依民法負賠償責任之人，解釋上應包括民法及其特別法。被告抗辯本件為刑事附帶民事訴訟，原告不得主張侵權行為以外之法律關係等語，查原告依民法第184條、第188條第1項前段、第535條、第544條、第227條第2項、信託法第22條、信託業法第22條第1項、金融消費者保護法第7條第3項、第11條之3規定，主張被告二人應對原告負連帶賠償責任，及日盛銀行新營分公司應負懲罰性賠償責任，而信託法、金融消費者保護法屬民法之特別法，核與刑事訴訟法第487條第1項規定尚無不符，被告此部分之抗辯，自非可採。
三、被告沈宜鈴經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠沈宜鈴自民國95年11月1日起，擔任日盛銀行新營分公司之理
財顧問，乃為該銀行處理事務之人，職務內容為負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品，並為銀行客戶理財。沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，竟先後萌生虛構投資事實，用以詐取原告款項之犯罪決意，明知應忠實履行前開銷售、理財職務，仍基於意圖為自己或第三人不法利益及詐欺、非法以電腦相關設備製作不實財產紀錄取財之單一犯罪決意，在日盛銀行新營分公司辦公室内，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，⒈擅自將原告如附表1、3所示之台幣、外幣基金解約、贖回，致原告受損新臺幣1,649,336元、澳幣3,472.91元及美元3,702.74元；⒉擅自以原告名義申購如附表2所示之臺幣基金，致原告受有新臺幣716,901元之損害；⒊擅自以原告網路銀行之帳號及密碼，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以原告之身分自居，製作財產權之變更紀錄，挪用原告之款項或轉入他人帳戶共新臺幣4,000,000元。沈宜鈴前開行為致原告受有新臺幣6,366,237元【計算式：1,649,336元＋716,901元＋4,000,000元＝6,366,237元】、澳幣3,472.91元及美金3,702.74元之損害，為此依民法第184條規定，請求沈宜鈴負損害賠償責任。
㈡日盛銀行新營分公司應與沈宜鈴就上開損害負連帶之責：
⒈沈宜鈴為日盛銀行新營分公司之受僱人，沈宜鈴利用其職
務之便，要求原告辦理網路銀行，拿取空白網路銀行申請書由原告簽名、蓋章其上，填寫非屬原告所有之電子信箱，及原告所不認識之第三人王崇安，帳戶號碼「0000000000000000」之帳戶，負責網路銀行申請及審核之行員亦未加以確認，即由沈宜鈴擅取網路銀行帳號及密碼，於未經原告同意及授權，利用網路銀行轉帳，以不正方法及指令將虛偽資料輸入銀行電腦，將原告之存款匯至王崇安「0000000000000000」帳戶，致生損害於原告。沈宜鈴更利用職務之便，未受原告指示逕行盜轉原告存款、擅自盜買盜賣原告基金，並將存摺内頁黏貼避免原告察覺沈宜鈴之不法行為，造成原告不及知其台幣存款遭盜領、台幣及外幣基金遭盜買盜賣。沈宜鈴之不法行為與其執行職務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，自屬其執行職務之範圍，日盛銀行新營分公司自應依民法第188條第1項規定，負僱用人之連帶賠償責任。
⒉又原告於日盛銀行新營分公司開立信託帳戶，選任日盛銀
行新營分公司為受任人，並約定依原告隨時之指示，為基金之買賣，日盛銀行新營分公司基於信託契約、委任契約及消費寄託契約，對原告負有善良管理人之注意義務；另沈宜鈴為日盛銀行新營分公司之受僱人，依民法第224條之規定，日盛銀行新營分公司應就沈宜鈴之犯行負同一責任。是就日盛銀行新營分公司債務不履行之行為，原告得依民法第535條、第544條、第227條第2項、信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條規定，向日盛銀行新營分公司請求損害賠償。
⒊原告於日盛銀行新營分公司有活期存款，原告與日盛銀行
新營分公司即成立消費寄託契約，原告得隨時領取該存款，但於沈宜鈴不法行為後，原告多次向日盛銀行新營分公司請求返還存款，均未獲置理，原告自亦得依民法第603條、第478條後段規定，請求日盛銀行新營分公司返還6,366,237元、澳幣3,472.91元及美金3,702.74元。
㈢日盛銀行新營分公司應另依金融消費者保護法之規定給付懲罰性賠償：
前開事件發生後，金融監督管理委員會（下稱金管會）認日盛銀行新營分公司有「內部控制規定核有疏漏」、「內部控制核有未落實執行之嚴重疏失」及「內部查核未確實執行」之嚴重疏失，違反銀行法第45條之1第1項規定，並認有礙健全經營之虞，更依同法第129條第7款規定，處新臺幣600萬元罰鍰。顯見日盛銀行新營分公司所提供之服務，已違反金融消費者保護法第7條第3項善良管理人之注意義務，爰依金融消費者保護法第11條之3規定，請求日盛銀行新營分公司給付懲罰性賠償。
㈣並聲明：
⒈被告應連帶給付原告新臺幣6,366,237元、澳幣3,472.91元
及美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉日盛銀行新營分公司應另給付原告新臺幣6,366,237元、澳
幣3,472.91元及美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠沈宜鈴未於言詞辯論期日到庭，惟曾提出書狀表示：沈宜鈴
雖於刑事案件中為認罪之表示，但挪用新臺幣4,000,000元部分，應依刑事判決所認，扣除回補的新臺幣501,770元，是原告該部分僅受有新臺幣3,498,230元之損害。並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡日盛銀行新營分公司則以：
⒈本件為附帶民事之請求，原告不得併納侵權行為以外之法律關係為本件之請求。
⒉刑事判決僅認定沈宜鈴挪用原告帳戶存款致原告該部分受
有新臺幣3,498,230元之損害，則原告逾此範圍之請求並無理由，且投資盈虧難以預料，沈宜鈴雖擅自贖回臺幣、外幣基金，但倘沈宜鈴未予以贖回，原告未必能獲利，甚至損失會更大；而沈宜鈴擅自申購臺幣基金部分，若此項投資結果為獲利時，原告根本無損害，是原告須舉證「沈宜鈴擅自申購臺幣基金」與「原告受有716,901元之損害」間有相當因果關係。
⒊日盛銀行新營分公司就沈宜鈴對於原告之侵權行為，依法不負僱用人之連帶賠償責任：
⑴沈宜鈴之職務不含使用及保管客戶之存摺或印鑑以辦理
各項臨櫃業務，故原告將存摺及印鑑交予沈宜鈴使用保管致沈宜鈴得以辦理各項臨櫃業務（包含申請網銀及得知密碼並網路轉帳），乃非屬沈宜鈴因執行職務之行為所致之損害，日盛銀行新營分公司依民法第188條第1項本文規定，對此即不負連帶賠償責任。
⑵縱認沈宜鈴之行為係屬其受僱於日盛銀行新營分公司之
執行職務行為者，然日盛銀行新營分公司仍得依民法第188條第1項但書規定不負賠償責任，或得以「原告之損害與日盛銀行間不具相當因果關係」之理由而不負賠償責任。沈宜鈴到職時已簽署「日盛銀行自律條款」，依該自律條款第2、3、4、7、22條約定，沈宜鈴①不可留存/保管客戶圖章或印鑑卡影本或電子憑證或提款卡，或代客戶申報外匯；②不可保存載有客戶印鑑或簽字的文件，及任何客戶已簽章之單據；③不可透漏個人系統操作密碼；④不可於未經核准下，擅自以公司名義製作或發出任何文件證明或製作任何廣告物予客戶或第三人；⑤不可對任何人銷售非經事業群授權主管核可之金融商品，日盛銀行新營分公司已基於監督而克盡注意地責令沈宜鈴簽署上開自律條款，日盛銀行新營分公司縱加以相當之注意亦難以避免沈宜鈴之犯罪行為，日盛銀行新營分公司自得依民法第188條第1項但書規定免除賠償責任。
⑶原告不應使沈宜鈴知悉使用其網路銀行之帳戶密碼，暨
不應將其帳戶之存摺或印鑑交由沈宜鈴保管或使用，卻竟基於自己之方便及需要，而私相授受地使沈宜鈴知悉使用其網路銀行之帳戶密碼暨將其帳戶之存摺及印鑑交由沈宜鈴使用或保管使其代辦各項業務，且原告事後又在可以輕易查知之情況下，輕率未為查核，致使沈宜鈴得以在104年5月28日擅自贖回鋒裕環球高收益BXD基金後，又陸續於104年6月18日至105年5月9日間十五次擅自申購或贖回基金及盜領帳戶内款項；且原告就上開其不應為而為致可能發生損害之自由任意行為，又未預促日盛銀行新營分公司注意，致造成原告帳戶之款項遭沈宜鈴挪用之結果，則原告就其損害之發生暨其損害之擴大至少確有重大過失（甚至係故意與沈宜鈴共同隱瞞於日盛銀行新營分公司），且其重大過失為其損害發生之獨立原因（即原告若無此過失，則本件損害便絕不會發生，而原告若有此過失，則本件損害便極難防止其發生，故原告之過失為其損害發生之獨立原因而與他人無關)。依民法第217條規定之意旨，本件亦應免除日盛銀行新營分公司之賠償責任。
⒋原告不得依金融消費者保護法請求日盛銀行新營分公司給付懲罰性賠償金：
⑴本件侵權行為人僅係沈宜鈴，並非日盛銀行新營分公司
，又金融消費者保護法第11條之3第1項所規定之懲罰性賠償係屬契約責任，且僅限於金融服務業違反同法第9條、第10條始能適用，而原告本件係提起刑事附帶民事請求，依法僅能限於侵權責任，不能及於契約責任，遑論原告就日盛銀行新營分公司有違反金融消費者保護法第9條、第10條並未舉證以實其說。日盛銀行新營分公司所提供之網路銀行服務亦係依中華民國銀行公會所頒「金融機構辦理電子銀行業務安全控管作業基準」與「個人網路銀行業務服務定型化契約範本」之規定辦理，已符合消費者保護法第7條所規定之當時科技及專業水準之安全性，暨應認已盡金融消費者保護法第7條第3項規定之善良管理人注意義務。
⑵而金管會之處分係就沈宜鈴與17名被害人間之情形為整
體性、一般性之包裹性論述及處分，而未就各個被害人之個別情況為具體之論述及處分，是該金管會之處分顯難據為本案之判斷基礎。再者，金管會之處分係行政責任之追究，重在行政機關對金融機構之管理及經濟秩序之維護，故行政責任與民事責任常不一致，不得以行政責任之成立即認定同時成立民事責任。
⒌並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告與日盛銀行新營分公司間之不爭執事項如下：㈠沈宜鈴自95年11月1日起，擔任日盛銀行新營分公司之理財顧
問，為該銀行職員【其職稱依序為：業務高專（95年11月1日起）、業務襄理（101年10月1日起）、業務副理（102年4月1日起）、業務經理(103年3月1日起）及業務資深經理（105年5月1日起）】，負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品並為銀行客戶理財等職務，係受僱於日盛銀行，為該銀行執行職務之人（見刑事一審判決第1頁第19-27行）。
㈡沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，竟先後萌生虛構投資理財之
事實，用以詐取原告款項之犯罪決意，明知應忠實履行銷售、理財職務，仍基於意圖為自己或第三人不法利益及詐欺、非法以電腦相關設備製作不實財產紀錄取財之單一犯罪決意：①在日盛銀行新營分公司辦公室内，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，使用客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以客戶之身分自居，製作財產權之變更紀錄之方式，盜取挪用原告之寄託於日盛銀行新營分公司款項；②使用原告之名義，以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，分別製作贖回基金申請書及申購基金申請書，將基金贖回後再申購其他基金，至生損害於原告；另③於104年4月30日，違背其任務，挪用存款，使用原告名義，亦以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，製作「中國人壽人身保險要保書」1份，轉而申購保險，並行使於中國人壽，保險費計新臺幣100萬元，足以生損害於原告。沈宜鈴就前開犯罪事實，於本院105年度金重訴字第2號違反銀行法案件審理中坦承不諱（見刑事一審判決第1、2、4、5頁）。
㈢原告遭沈宜鈴前開不爭執事項㈡之犯罪行為挪用金額，經本院
刑事庭105年度金重訴字第2號違反銀行法案件認定為新臺幣400萬元（見刑事一審判決第28頁）。
㈣本院105年度金重訴字第2號刑事判決，認沈宜鈴係犯刑法第2
16條、第210條之行使偽造、變造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第339條之3第1項之以不正方法將虛偽資料輸入電腦而不法取得他人財產罪及銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪，依刑法第55條想像競合之規定，認係一罪而從一重之銀行法第125條之2第1項前段之銀行職員背信罪處斷（見刑事一審判決第14頁）；該刑事判決亦認日盛銀行新營分公司應負連帶賠償責任（見刑事一審判決第10頁第8-10行）。經上訴後，現繫屬於臺灣高等法院臺南分院以108年度金上重訴字第1399號審理中。
㈤金管會就本件日盛銀行新營分公司職員沈宜鈴挪用客戶款項
一事，於105年8月16日依金管銀控字第10500168901號函裁處日盛銀行新臺幣600萬元罰鍰，該函内容：「…一、貴行新營分行行員沈員自100年1月起至105年5月間，代客戶辦理存提款及收受客戶現金，以不法方式取得客戶網銀密碼私自轉帳、以投資高利或行員親屬存款誘騙客戶款項、謊稱投資保單及將客戶以金錢信託投資之基金贖回後挪用、偽製保單或客戶對帳單以掩飾犯行等方式挪用客戶款項，依沈員自陳扣除回補之金額，挪用金額估算約新臺幣4,424萬元，本案違法期間長達5年，受影響客戶達17人，違法情事影響層面大，涉有下列缺失，顯見貴行有内部控制規定疏漏、未能落實執行内部控制、内部查核未確實執行之嚴重缺失，核有違反銀行法第45條之1第1項規定，依同法第129條第7款規定，核處新臺幣600萬元罰鍰：（一）内部控制規定核有疏漏：貴行網路銀行確認機制有關由客戶本人申辦、領取及確認資料正確、行員不得受理理專代客戶申請網路銀行等内部控制機制核有疏漏。（二）内部控制核有未落實執行之嚴重疏失：貴行雖已定有避免理專代客辦理存提款交易、保管存摺與印鑑或私下收受客戶現金等相關機制，但主管未確實督導行員遵守規定，内部控制核有嚴重疏失。沈員入行9年半皆在新營分行任職理專，未落實執行行員輪調制度，致產生重大流弊。（三）内部查核未確實執行：沈員多次代客戶辦理現金存款，惟相關主管於抽查沈員與經管客戶往來情形時，於客戶交易函證檢核抽樣、平日自行查核、内部稽核作業中，皆未能察覺異常情事，内部查核未臻確實。…」。
四、得心證之理由：㈠沈宜鈴部分：
⒈原告主張沈宜鈴受雇於日盛銀行新營分公司，負責銷售銀
行之相關基金、債權及衍生性金融商品並為銀行客戶理財等職務，沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，⑴使用客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，盜取挪用原告寄託於日盛銀行新營分公司款項；⑵使用原告之名義，以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，分別製作贖回基金申請書及申購基金申請書，將基金贖回後再申購其他基金，致生損害於原告；另⑶於104年4月30日，違背其任務，挪用存款，使用原告名義，亦以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，製作「中國人壽人身保險要保書」1份，轉而申購保險，並行使於中國人壽，保險費計新臺幣100萬元，沈宜鈴上開行為經本院105年度金重訴字第2號違反銀行法案件認定其所挪用的金額為新臺幣400萬元等情，有日盛銀行特定金錢信託資產報告書、歷史交易明細表為證（附民卷第25-27頁），並經本院依職權調取上開違反銀行法刑事案件全卷電子檔卷證核閱無誤，且為日盛銀行新營分公司所不爭執（不爭執事項㈠㈡㈢），而前揭事實亦據沈宜鈴於臺灣臺南地方檢察署偵查中坦承不諱，並在刑案審理時自白在卷（刑案一審卷三第28頁），此部分事實，堪可認定。是沈宜鈴故意不法侵害原告之財產權，造成原告之損害，其依民法第184條第1項前段之規定，對原告應負侵權行為損害賠償責任甚明。
⒉查沈宜鈴擅自贖回原告之臺幣、外幣基金及申購臺幣基金
，致原告受有如附表1、2、3所示合計新臺幣2,366,237元、澳幣3,472.91元、美金3,702.74元之損失，另盜轉如附表4所示新臺幣4,000,000元等情，為兩造所不爭執，惟原告主張沈宜鈴自103年12月16日起至105年4月21日所分次存入如附表5共計新臺幣501,770元之金額，乃係屬因不法原因而為之給付，其依民法第180條第4款規定無須返還，故被告不得主張扣除等語，則為被告所否認；經查，按民法第180條第4款規定所謂之不法原因，係指給付之內容（標的及目的）違反公共秩序或善良風俗或強行法規而言（最高法院107年台上字第1457號民事裁判意旨參照）。
原告固陳稱其每個月前往日盛銀行新營分公司理專辦公室找沈宜鈴辦理領取利息，沈宜鈴每次均要求原告將存摺及印章交給他辦理領取利息手續，而103年12月16日至105年4月21日期間沈宜鈴所存入之金額，1萬元以上部分，當初沈宜鈴說是日盛銀行要補原告申購面額1000萬元鋒裕環球高收益BXD基金的利息差額跟紅利，數百元的金額，沈宜鈴則告訴原告是買賣外幣的匯率差額等語（刑案105年度營偵字第864號卷二第49-50頁），然沈宜鈴縱確有向原告為上開言語之表示，此部分至多亦僅能認係屬沈宜鈴為掩飾其盜轉虧空犯行之飾詞，仍應與虧空折抵計算；又沈宜鈴上開回補之金額，並無違反公共秩序或善良風俗或強行法規之情形，要難認屬民法第180條第4款規定之因不法原因而為之給付，本件仍應將附表5所示之回補金額予以扣除。原告主張不得扣除，尚非可採。
⒊又日盛銀行新營分公司固抗辯沈宜鈴擅自贖回、申購基金
部分，與原告之損失並無相當因果關係等語，惟原告確實未指示沈宜鈴贖回或申購基金，而沈宜鈴擅自贖回、申購基金之行為，確實造成原告受有如附表1、2、3所示之損害，原告如附表1、2、3所示之損害與沈宜鈴之行為間顯有相當因果關係存在，是日盛銀行新營分公司此部分之抗辯，應無可採。
⒋因此，沈宜鈴擅自贖回原告之臺幣、外幣基金及申購臺幣
基金，致原告受有如附表1、2、3所示合計新臺幣2,366,237元、澳幣3,472.91元、美金3,702.74元之損失，另挪用原告如附表4所示之存款，於扣除沈宜鈴回補如附表5所示金額後，尚受有新臺幣3,498,230元之損失。從而，原告請求沈宜鈴應給付新臺幣5,864,467元、澳幣3,472.91元、美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈡日盛銀行新營分公司部分：
⒈日盛銀行新營分公司應與沈宜鈴負連帶損害賠償責任：
⑴按民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務，不
法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益（最高法院
103 年度台上字第1114號判決意旨參照）。⑵查沈宜鈴係濫用其擔任日盛銀行新營分公司理財專員之
職務，並利用其職務上之機會，擅自以原告名義贖回或申購基金，再擅用原告之網路銀行，挪用原告存款帳戶內之金額；另以擅自將原告如附表1、3所示之台幣、外幣基金解約、贖回，致原告受損新臺幣1,649,336元、澳幣3,472.91元及美元3,702.74元；擅自以原告名義申購如附表2所示之臺幣基金，致原告受有新臺幣746,901元之損害；擅自以原告網路銀行之帳號及密碼，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以原告之身分自居，製作財產權之變更紀錄，挪用原告之款項或轉入他人帳戶共新臺幣4,000,000元，業經上開刑事案件一審判決認定如前，至日盛銀行新營分公司辯稱沈宜鈴之職務不含使用及保管客戶之存摺或印鑑以辦理各項臨櫃業務，故原告將存摺及印鑑交予沈宜鈴使用保管致沈宜鈴得以辦理各項臨櫃業務（包含申請網銀及得知密碼並網路轉帳），乃非屬沈宜鈴因執行職務之行為所致之損害，致日盛銀行新營分公司依民法第188條第1項本文規定對此即不負連帶賠償責任云云，惟沈宜鈴利用為原告投資理財之機會，使用客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，盜取挪用原告寄託於日盛銀行新營分公司款項；使用原告之名義，以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，分別製作贖回基金申請書及申購基金申請書，將基金贖回後再申購其他基金，致生損害於原告；另挪用存款，使用原告名義，填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，製作「中國人壽人身保險要保書」1份，轉而申購保險，足認沈宜鈴乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，揆諸上開說明，自屬民法第188條第1項前段所稱之「受僱人執行職務」。日盛銀行新營分公司未舉證證明其就選任沈宜鈴及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應與沈宜鈴連帶負損害賠償責任，日盛銀行新營分公司上開所辯，自無足採。
⑶日盛銀行新營分公司雖抗辯沈宜鈴於到職時，已有簽署
公司自律條款，其對不可為之行為均知之甚詳，可認日盛銀行新營分公司已基於監督克盡注意義務，縱加以相當之注意，亦難以避免沈宜鈴為上開犯罪行為，故日盛銀行新營分公司毋須依民法第188條規定與沈宜鈴負連帶之責等語；惟查，日盛銀行新營分公司除讓到職職員簽署「日盛銀行自律條款」外，並未提出尚有採取其他何種可認已盡相當之注意監督沈宜鈴職務執行之方式，而依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行公會）所訂定之「銀行防範理財專員挪用客戶款項相關內控作業原則」第7至12條，關於防範理財專員挪用客戶款項之機制，即有：將理財專員休假、輪調、嚴禁理財專員代客全程辦理臨櫃作業、透過第三人之電話照會確認、行員外出收件控管、不定期抽查理財專員人員抽屜、除銀行實務需求，不得由理財專員交付客戶網路銀行密碼、定期檢核理財專員與客戶是否有共用同一行動裝置或同一IP位址進行交易之情事、不定期向客戶發送交易函證，提供客戶確認投資明細及餘額、建置網路銀行交易確認之控管機制、建立風險控制態樣名單供理財專員之直屬長官定期或不定期主動聯繫客戶，了解客戶理財往來情形有無異常，並確認客戶清楚投資損益狀況等方式，且衡諸常情，上開監督方式係屬平常，應為一般金融企業可以預想有效監督理財專員職務執行之方式。若日盛銀行新營分公司採用上述不得由理財專員交付客戶網路銀行密碼、嚴禁理財專員代客全程辦理臨櫃作業之方式，已可於事前避免沈宜鈴為本件行為，若日盛銀行新營分公司再加以檢核理財專員與客戶是否有共用同一行動裝置或同一IP位址進行交易之情事，確認客戶是否有透過網路銀行進行交易，甚至不定期向客戶發送交易函證，提供客戶確認投資明細及餘額之方式事後查核，更可阻絕沈宜鈴長期以蒙騙原告、挪用款項之方式致原告財產受損害之情事發生，而上開監督方式，係一般金融企業可以預想有效督理財專員職務執行之方式，已於前述，日盛銀行新營分公司若加以採用，即可能避免本件侵權行為之發生，自足認日盛銀行新營分公司就沈宜鈴理財專員職務執行之監督，尚未盡相當之注意。⑷日盛銀行新營分公司復辯稱原告於本事件亦與有過失，
依法應免除其賠償責任云云；惟按民法第217條第1項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。由是觀之，倘加害人係詐取或侵占被害人財產，因被害人受損害與加害人獲不法利益係同時發生，顯無減輕加害人賠償責任以謀求公平之可言，否則將導致加害人最終因減輕或免除賠償責任而獲取不法利益之結果。至加害人之雇主，乃係依民法第188條第1項前段規定而與加害人負連帶賠償責任，依同條第3項規定，其向被害人為賠償後，對受僱人有取得求償權，其責任之性質，乃代加害人先為清償，再為求償，其個別責任之減輕，除依同條第1項但書規定為審斷外，尚不宜獨立於加害人適用民法第217條第1項關於與有過失之規定，以減輕其責任。沈宜鈴使用客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，盜取挪用原告寄託於日盛銀行新營分公司款項；使用原告之名義，以填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，分別製作贖回基金申請書及申購基金申請書，將基金贖回後再申購其他基金，致生損害於原告；另挪用存款，使用原告名義，填有原告簽名及蓋用原告印章之方式，製作「中國人壽人身保險要保書」1份，轉而申購保險，致原告受有新臺幣5,864,467元、澳幣3,4
72.91元、美金3,702.74元之損失，沈宜鈴就此應負損害賠償責任，已如前述。則沈宜鈴將原告財產挪作私用時，原告之損害與加害人獲取不法，乃同步發生，依照前開說明，並無減輕沈宜鈴賠償責任之可言，亦無獨立適用與有過失法則，減輕日盛銀行新營分公司責任之餘地。據此，日盛銀行新營分公司辯稱原告於本事件亦與有過失，應減輕或免除其責任云云，尚非可採。
⑸依上所述，日盛銀行新營分公司無法依民法第188條第1
項但書規定，證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應依民法第188條第1項前段規定，與沈宜鈴負連帶損害賠償責任。
⒉日盛銀行新營分公司是否應依金融消費者保護法負懲罰性違約金之責：
⑴按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之
契約，應本公平合理、平等互惠及誠信原則。金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注意義務。金融服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保其廣告內容之真實，其對金融消費者所負擔之義務不得低於前述廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金融消費者所提示之資料或說明。金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。第10條第1項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。金融服務業違反第9、10條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。金融服務業因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額3倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額1倍以下之懲罰性賠償。金融消費者保護法第7條第1項、第3項前段、第8條第1項、第9條第1項、第10條第1、3項、第11條第1項本文、第11條之3第1項分別定有明文。
⑵惟查，原告主張日盛銀行新營分公司違反前揭義務而造
成其損害，違反金融消費者保護法第7條第3項等語，但原告並未具體指出日盛銀行新營分公司有何未盡善良管理人注意義務之處，且查日盛銀行所提供之網路銀行服務係依銀行公會所頒「金融機構辦理電子銀行業務安全控管作業基準」與「個人網路銀行業務服務定型化契約範本」之規定辦理，其網路銀行服務已採用SSL 通訊保密機制，與銀行公會訂定之「金融機構辦理電子銀行業務安全控管作業基準」標準相符，堪認已符合當時之科技及專業水準之安全性，足認日盛銀行新營分公司所提供之網路銀行服務已善盡金融消費者保護法第7條第3項善良管理人注意義務之情事；此外，縱認日盛銀行新營分公司有違反金融消費者保護法前揭規定事項，然原告亦未能舉證證明日盛銀行新營分公司違反前揭規定，是否「致」原告受有損害，亦即兩者間是否具有相當因果關係存在，尚無從由原告提出之證據資料獲得印證。故原告請求日盛銀行新營分公司應依金融消費者保護法給付懲罰性賠償金，尚屬無據。
⑶再查，日盛銀行新營分公司之金融卡、電話銀行及網路
銀行密碼函上記載：「收到此密碼函時，若發現封口已撕開，請立即通知原申請單位」（本院卷第259-261頁），原告為一智識正常社會經驗豐富之成年人，衡諸常情事理，若密碼函封口已遭撕開，應知網路銀行的帳戶及密碼已被他人知悉。
⑷此外，原告並未提出其他證據證明日盛銀行新營分公司
有何違反金融消費者保護法第7條第3項之具體情事，故原告請求日盛銀行新營分公司應給付懲罰性賠償金，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被告應連帶給付新臺幣5,864,467元、澳幣3,4
72.91元、美金3,702.74元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年11月26日（附民卷第31頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又原告對沈宜鈴同時主張依民法第184條第1項前段、後段、第2項；對日盛銀行新營分公司同時主張民法第188條、第224條、第535條、第544條、第227條第2項、信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條之法律關係為其請求權基礎，經核原告請求本院擇一為其勝訴之判決，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認原告就沈宜鈴部分依據民法第184條第1項前段、就日盛銀行新營分公司依據民法第188條第1項前段所為之請求為有理由，而為原告部分勝訴之判決，原告依據其他請求權所為之請求，本院即無再予審酌必要。至於駁回部分，縱依其他請求權為請求，其不應准許之範圍，亦均與前開有理由之請求權基礎所據之法條相同，因此，其另主張之各請求權基礎，即無再予審究之必要，併此敘明。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，業因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
書記官 陳雅婷附表1：原告主張沈宜鈴擅自贖回之臺幣基金部分編號 申購日期 申購金額 信託序號 基金名稱 遭贖回日期 贖回金額 損耗金額 1 103.05.14 150,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 105.04.26 121,263元 28,737元 2 103.05.19 1,000,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 105.04.21 810,621元 189,379元 3 103.05.19 150,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 105.04.26 121,235元 28,765元 4 103.06.04 300,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 105.04.26 243,397元 56,603元 5 103.07.17 1,000,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 105.04.21 815,443元 184,557元 6 103.11.05 10,000,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 104.05.28 9,167,701元 832,299元 7 104.01.19 2,000,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 104.05.28 1,897,533元 102,467元 8 104.03.10 800,000元 000000000000 聯博全球高收BA南避穩月配南非 105.04.26 573,471元 226,529元 損耗金額計1,649,336元
附表2：原告主張沈宜鈴擅自申購之臺幣基金部分編號 遭申購日期 申購金額 信託序號 基金名稱 遭贖回日期 贖回金額 損耗金額 1 104.06.18 8,000,000元 00000000000 鋒裕環球高收益BXD基金美元 申購手續費 120,000元 損耗金額 104.07.29 997,016元 2,984元 105.04.21 6,432,971元 567,029元 2 104.06.18 2,000,000元 00000000000 凱基亞洲護城河基金 申購手續費 30,000元 損耗金額 104.10.13 2,028,748元 -28,748元 3 104.11.05 979,432元 00000000000 聯博歐洲收益成長基金 損耗手續費 20,568元 損耗金額 104.12.11 974,364元 5,068元 損耗金額(含手續費)計716,901元
附表3：原告主張沈宜鈴擅自贖回之外幣基金部分編號 申購日期 申購金額 幣別 信託序號 基金名稱 遭贖回日期 贖回金額 損耗金額 1 102.09.23 16,344.41 澳幣 00000000000 NN(L)環高收Y澳對月息 105.04.26 12,871.50 3,472.91 2 102.10.07 14,957.53 美元 00000000000 環球高收益基金Y美元月配息 105.04.26 11,254.79 3,702.74 損耗金額計澳幣3,472.91及美元3,702.74元附表4：原告主張沈宜鈴盜轉其網路銀行之金額部分編號 遭盜轉日期 方式 轉入帳號 戶名 遭盜轉金額 1 105.05.06 網路轉帳 0000000000000000 王崇安 1,000,000元 2 105.05.06 網路轉帳 0000000000000000 王崇安 1,000,000元 3 105.05.06 網路轉帳 0000000000000000 王崇安 1,000,000元 4 105.05.09 網路轉帳 0000000000000000 王崇安 1,000,000元 盜轉金額共4,000,000元附表5：105年度金重訴字第2號判決認定沈宜鈴直接挪用之金額編號 帳號/挪用金額 金額流向 帳號/回補金額 1 帳號：00000000000000號 盜用郭夆妃網路銀行帳號及密碼，105.5.6 、105.5.9轉帳入第三人王崇安臺灣銀行臺北分行帳戶（帳號：000000000000000 號，再匯入蔡秀花京城銀行新營分行帳戶（帳號：000000000000號），為支付蔡秀花利息。 帳號：00000000000000號 105.5.6網路轉帳100萬元 105.5.6網路轉帳100萬元 105.5.6網路轉帳100萬元 105.5.9網路轉帳100萬元 合計400萬元 （郭夆妃雖表示其遭被告擅自申購基金並解約贖回，而遭受損失639 萬6237元、澳幣3526.91 元、美金3702.74 元，然此部分並非被告直接挪用之金錢，故不列入此欄位計算） 103.12.16現金存入1萬元 104.1.13現金存入1400元 104.1.14現金存入800元 104.1.15現金存入830元 104.1.19現金存入830元 104.1.19現金存入9880元 104.1.19現金存入1萬5280元 104.2.13現金存入7033元 104.3.10現金存入1萬1000元 104.5.15現金存入7000元 104.6.17現金存入1萬元 104.6.18現金存入15萬元 104.7.21現金存入6000元 104.8.5現金存入2984元 104.8.24現金存入1萬9000元 104.10.22現金存入2萬元 104.10.23現金存入2萬1252元 104.11.20現金存入2萬元 104.12.21現金存入2萬元 104.12.22現金存入2萬5700元 104.12.23現金存入2285元 105.1.22現金存入2萬元 105.2.22現金存入2萬5000元 105.2.22現金存入2800元 105.3.23現金存入2萬6000元 105.3.23現金存入3200元 105.4.21現金存入2萬6396元 105.4.21現金存入3200元 小計50萬1,770 元 挪用總金額：400萬元 回補總金額：50萬1,770元 差額：3,498,230元