臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第268號上 訴 人即反訴原告 潘誼珍即潘淑貞訴訟代理人 沈聖瀚律師複代理人 蘇睿涵律師被上訴人即反訴被告 甘惠玲訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國109年9月1日109年度營簡字第183號第一審簡易判決提起上訴，並提起反訴，本院於民國110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：①於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。②就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。③就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項、第436條之1第3項定有明文。查被上訴人提起本件訴訟，請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地上，如附圖所示著色部分（面積117平方公尺）之土地有通行權存在。㈡上訴人應將系爭517-9地號土地上，如附圖所示編號A、B部分土地上之空心磚、編號C、D、E部分土地上之盆栽除去，並容忍被上訴人在第一項通行範圍內之土地通行，且不得在該部分土地上設置任何妨害被上訴人通行之障礙物。經原審判決被上訴人勝訴後，上訴人不服，提起上訴。嗣上訴人於本院言詞辯論終結前之民國109年10月21日具狀提起反訴，聲明請求：反訴被告（即被上訴人）應自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至終止通行反訴原告（即上訴人）所有系爭517-9地號土地如附圖所示著色部部分（面積117平方公尺）之日止，按年給付反訴原告新臺幣（下同）3,218元（簡上字卷第19頁）。本件被上訴人雖不同意上訴人提起反訴，然依其反訴聲明所主張之權利，與被上訴人於本訴主張者，皆係由兩造間土地通行法律關係而發生，上訴人就反訴聲明應有提起反訴之利益，且本訴及反訴之標的金額均在500,000元以下，得行同種程序，是上訴人所提反訴，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）被上訴人即原審原告於本院主張除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：
⒈被上訴人所有之同段517-4地號土地，使用分區為特定農業
區、使用地類別為甲種建築用地，四周概為其他土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。系爭517-4地號土地西臨之上訴人共有之系爭517-9地號土地，使用分區為特定農業區、使用地類別為甲種建築用地，除已為上訴人為通行之道路多年，且與被上訴人所有之系爭517-4地號土地同係分割自同段517-1地號土地。依民法第789條第1項規定，被上訴人所有之系爭517-4地號土地僅得通行他分割人之所有地。
⒉上訴人上訴雖主張經由同段517-5至517-8地號土地前之道
路通行至公路，應係對周圍地損害最少之處所云云。惟上訴人所稱之同段517-5至517-8地號土地前道路即為原審判決附圖之著色部分，原審判決附圖非著色部分之同段517-5至517-8地號土地前之土地現狀非道路，乃系爭517-9地號土地之共有人之車庫、雨遮，為免系爭517-9地號土地之共有人因被上訴人主張通行範圍而須拆除地上物，原審判決方將通行範圍現已舖設柏油道路部分以著色標示之。
原審判決附圖所示通行方案，既不妨礙上訴人本即作為道路使用之現況，更不會拆除到其他系爭517-9地號土地之共有人所有之地上物，自屬於通行必要之範圍内，對他分割人損害最少之處所及方法。故原審判決附圖所示著色斜線部分之通行方案，為通行必要範圍内對周圍地損害最少之處所及方法。
⒊並聲明：
⑴上訴駁回。
⑵上訴費用由上訴人負擔。
（二）上訴人即原審被告於本院上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：⒈依民法第787條第1項、第2項之規定，原審未考量被上訴人
等是否仍有其他較小損害之通行方案，逕以「被上訴人主張通行系爭土地之利用現狀，亦無需為通行而拆除同段517-4地號土地兩側之建物，已屬損害最小之通行方案」，於法實有未合，例如亦可考量是否經由同段517-5至517-8地號土地前之道路通行至510-1地號道路，亦即被上訴人於原審所主張之通行方法，是否即為對周圍地損害最少之處所，尚非無疑。
⒉系爭517-4地號土地四周均為土地，而為與公路無適宜聯絡
之袋地，且均分割自同段517-1地號土地，似僅得通行系爭517-9地號土地，惟被上訴人所有系爭517-4地號土地其上之建物即車庫之部分，原本係可作為通行至道路之通路，被上訴人竟以違建之方式增建車庫，增加通行至道路上之負擔，並據此提出確認通行權存在之訴訟，是被上訴人於原審所主張之通行方法，已非屬對周圍地損害最少之處所。且被上訴人權利之行使，難謂符合公共利益，而以損害上訴人為主要目的，實有權利濫用之情事，違反誠信原則而失效，至為灼然。
⒊並聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴部分：
（一）反訴原告即上訴人主張：⒈依民事訴訟法第446條第2項但書第2款規定。本件原審認反
訴被告依民法第787條之規定就反訴原告所有系爭517-9地號土地上有通行權存在，則若認原審判決有理由，為利紛爭一次解決，本應許供通行之土地所有人提起反訴，請求通行權人依民法第787條規定給付償金，俾免於本件訴訟經判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟，是本件得提起反訴。⒉依民法第787條第1項、第2項之規定及實務見解，關於此一
償金之計算與支付方法，民法未設有規定，應按通行地所有人所受損害之程度，即被通行土地之地目，現在之使用情形，以及其形狀、附近之環境、通行以外有無其他利用價值，通行權人是否獨占利用，通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，如為永久性或長期性者，因其總額不能預先預定，則以租金之方式支付為宜。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文之。縱認反訴被告即被上訴人得通行反訴原告之土地以至公路，依上開規定反訴原告仍得請求相當於租金之償金。又系爭土地公告現值每平方公尺2,200元，以年息百分之10計算，反訴被告每年應給付反訴原告之償金為3,218元（計算式：2,200元×ll7平方公尺×l0%×l/8＝3,218元）。⒊依最高法院106年度台上字第2937號判決、臺灣高等法院暨
所屬法院104年法律座談會民事類提案第14號見解，本件反訴被告係依民法第789條規定，請求無償通行系爭517-9地號土地固屬有據，然反訴被告係以違建之方式於系爭517-4地號土地上蓋車庫，增加通行至道路上之負擔，致反訴原告須犧牲517-9地號土地之部分讓反訴被告通行，反訴原告自得類推適用民法第788條第1項之規定，請求反訴被告支付償金。
⒋並聲明：
⑴反訴被告應自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至終止通
行反訴原告所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地如附圖所示著色部分（面積117平方公尺）之日止，按年給付反訴原告3,218元。
⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
（二）反訴被告即被上訴人之陳述：⒈程序部分，被上訴人不同意上訴人提起反訴。
⒉又反訴被告所有之系爭517-4地號土地與主張欲通行之系爭
517-9地號土地同係分割自同段517-1地號土地，依民法789條第2項之規定，反訴被告無須支付償金。退萬步言之，參照土地法第97條第1項規定，仍應以申報地價為計算標準，惟反訴原告竟以系爭517-9地號土地之公告現值計算償金，已有違誤。再者，系爭517-9地號土地位於東山區，附近多為農田，無有商家，交通不便，週遭生活機能不佳，反訴原告主張償金應以年息百分之10計算，實乃過高，至多應不逾百分之3。⒊並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：⒈被上訴人係坐落臺南市○○區○○段00000號、權利範圍全部之
土地所有權人。系爭517-4號土地係分割自同段517-1號土地。使用分區為特定農業區、使用地類別為甲種建築用地。（營簡字卷第31、43頁）⒉上訴人與訴外人陳永雲、沈淇鈿、林黛君、洪蕉治、周龍
章、蕭宗葆均係坐落臺南市○○區○○段00000號土地共有人；上訴人就該土地之權利範圍為8之1。系爭517-9地號土地係分割自同段517-1號土地。使用分區為特定農業區、使用地類別為甲種建築用地。（營簡字卷第33-36頁）⒊系爭517-4地號土地上及其上同段93建號即門牌號碼臺南市
東山區聖賢里頂窩段69之5（含未辦保存登記建物全部），原均為訴外人潘聖傑所有(上訴人胞兄），被上訴人於106年9月28日經法院拍定取得所有權，嗣於同年10月13日登記為所有權人，上訴人所有之517-9地號土地應有部分8分之1原為訴外人潘聖傑所有（上訴人胞兄），於97年11月7日移轉登記為上訴人所有。（簡上字卷第89、97-99頁）⒋依原審109年5月26日言詞辯論筆錄所載，訴外人陳永雲、
沈淇鈿、林黛君、洪蕉治、周龍章、蕭宗葆均表示「同意讓原告(即被上訴人) 通行，盆栽不是我放的」等語，僅上訴人表示「不同意讓原告通行517-9號，盆栽是我放的」等語。(營簡字卷第79-86頁)⒌原審於109年6月16日勘驗現場，勘驗結果詳如原判決附圖
；上訴人在系爭517-9地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E部分土地上分別擺放空心磚、盆栽；系爭517-4地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地。另參酌現場照片可知，附圖所示著色部分，現鋪有柏油。(營簡字卷第107-109、129、175-183頁；簡上字卷第90頁）
(二)爭執事項：⒈本件有無民法第789條之適用？⒉被上訴人主張原審判決附圖所示著色部分(面積117平方公尺
）之通行權方案，是否符合民法第787條第2項前段之規定？⒊被上訴人請求上訴人應將其所有系爭517-9地號土地上，如
原審判決附圖所示編號A、B部分土地上之空心磚、編號C、D 、E 部分土地上之盆栽除去，並容忍被上訴人在原審判決附圖所示著色部分( 面積117平方公尺）通行範圍內之土地通行，且不得在該部分土地上設置任何妨害被上訴人通行之障礙物，是否有理由？⒋被上訴人是否有權利濫用之情事？⒌反訴原告( 即上訴人) 請求反訴被告( 即被上訴人) 按年給
付償金3,218元，是否有理由？
四、得心證之理由：
(一)本訴部分(爭執事項第1至4點)：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。另按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文；民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）；乃自前揭通行權制度性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，不因所有權主體之變異而受影響(並參：謝在全，民法物權論〈上〉，99年9月修訂5版，第302頁)。
⒉查系爭517-4土地為袋地(不爭執事項第5點)，由現場現況及
地籍圖觀之(營簡字卷第21-25頁)，其南、北側均鄰他人之建物，東、西側均鄰他人之土地，其唯一對外可通行之方式，是經由同段517-9地號土地通行至坐落同段510-1地號土地之道路，被上訴人主張通行之方案即為此途(即附圖所示之著色部分)。又附圖所示之著色部分的土地上，現況已鋪有柏油(不爭執事項第5點)，就人、車之往來通行功能上，已備適足的條件。再者，系爭517-4、517-9地號土地，均分割自同段517-1地號土地(不爭執事項第1、2點)，而此分割後之狀態使該517-4地號土地成為袋地，已如前述，則依民法第789條第1項規定，系爭517-4地號土地所有人僅得經由同段517-9地號土地對外通行，別無他途；且縱該等土地之權利主體有所變異，亦不影響已因合於上揭法律要件規定而形成的通行權相鄰關係。從而，被上訴人主張就附圖所示著色部分之土地有通行權，上訴人應容忍其通行，不得設置且應除去該範圍之障礙物，自屬有據。
⒊上訴人雖執前詞主張被上訴人有濫用權利情事云云，惟按權
利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。本件被上訴人既係本於其民法物權編之通行權相鄰關係主張如前，核屬根基於明確之法律依據，並可據此達成法律規範之既有目的（袋地之對外通行）。因此，被上訴人行使該權利，並無權利濫用之問題。再者，上訴人固主張被上訴人蓋違建的車庫，增加通行之負擔云云，然細觀現場照片之實況，並比對附圖所示編號A、B、C、D、E等障礙物之位置，可知上訴人所稱之車庫，係包含系爭517-4地號土地在內之南、北側各建物所附設之車庫，該等車庫之設置，係在各該土地之範圍內所為，乃屬各土地所有人就其土地範圍內之權利行使行為，與本件通行權之判斷並無關聯，更無上訴人所稱增加通行負擔的問題(蓋本件主要爭點是判斷該517-4地號土地本身作為袋地的對外通行問題；另細觀如附圖所示之被上訴人主張的通行方式，亦未包含到同段517-5地號以南的各土地所設置車庫前方，坐落在系爭517-9地號的土地)。至於車庫是否為違建，乃公法上對於建物、地上物的行政管制措施問題，與系爭517-4地號土地作為袋地之對外通行的方案選擇，亦無關涉。是上訴人所執斯詞，容有誤會，無法採納。⒋綜上所析，本院審酌系爭517-4地號土地及其周圍地之現況，
以適宜性、可用性及損害較少等端衡之，認系爭517-4地號土地經由附圖所示著色部分之土地對外通行，應屬適法允妥之通行方法。從而，被上訴人請求上訴人應將其所有系爭517-9地號土地上，如原審判決附圖所示編號A、B部分土地上之空心磚、編號C、D、E部分土地上之盆栽除去，並容忍被上訴人在原審判決附圖所示著色部分(面積117平方公尺）通行範圍內之土地通行，且不得在該部分土地上設置任何妨害被上訴人通行之障礙物，核屬有據。
(二)反訴部分(爭執事項第5點)：系爭517-4、517-9號土地均由同段517-1地號土地分割而出，而系爭517-4地號土地僅得經由同段517-9地號土地通行至公路，符合民法第789條第1項之規定，業經認定如前。循此，依民法第789條第2項，反訴被告(即被上訴人)為有通行權之人，無須支付償金，是反訴原告(即上訴人)向反訴被告請求按年給付償金3,218元，並無理由，應駁回之。至反訴原告雖主張反訴被告以違建之方式增加通行至道路上之負擔，致反訴原告須犧牲系爭517-9地號土地之部分讓反訴被告通行，應類推適用民法第788條第1項之規定請求償金云云，然反訴被告並無反訴原告所稱前開權利濫用之情事，已如前析，則反訴原告主張之前提既不存在，即無贅論是否類推適用上揭規定之必要。
(三)綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其就上訴人所有(共有)坐落系爭517-9地號土地上，如附圖所示著色部分（面積117平方公尺）之土地有通行權存在，並請求上訴人應將系爭517-9地號土地上，如附圖所示編號A、B部分土地上之空心磚、編號C、D、E部分土地上之盆栽除去，容忍上訴人在附圖所示著色部分之之土地通行，且不得在該部分土地上設置任何妨害被上訴人通行之障礙物，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另反訴原告即上訴人於本院提起反訴，依民法第787條第2項規定，請求反訴被告即被上訴人應自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至終止通行系爭517-9地號土地如附圖所示著色部分（面積117平方公尺）之日止，按年給付反訴原告3,218元，亦無理由，應駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要。
六、據上論結，上訴人即反訴原告之上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
民事第一庭 審判長 法 官 劉秀君
法 官 陳谷鴻法 官 盧亨龍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
書記官 謝婷婷