臺灣臺南地方法院民事判決 109年度簡上字第29號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 上訴人 張黃淑花訴訟代理人 陳進長律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108 年11月13日本院臺南簡易庭108 年度南簡字第539 號第一審簡易判決提起上訴，於民國109 年8 月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張：本院107 年度司執字第62472 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣債務人即訴外人許明富所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○ ○號土地應有部分二分之一（下稱系爭土地），於民國108 年1 月10日以新臺幣（下同）1,008,001 元拍定，並於108 年3 月12日製作分配表（下稱系爭分配表），惟系爭土地雖設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人即被告，惟被上訴人與許明富間並無受擔保之債權存在，被上訴人雖辯稱系爭抵押權係擔保被上訴人對許明富之消費借貸債權，但縱被上訴人持有許明富所簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票），然本票交付之原因多端，縱有系爭本票亦無法即認上訴人與許明富間有消費借貸關係存在，況依系爭抵押權登記事項內容所示，其所擔保之特定債權應為各個契約，並非本票債權，則系爭抵押權有無擔保之債權存在，實應由被上訴人舉證證明之；又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其所擔保者亦為系爭本票債權，而其請求權至遲至87年7 月28日均已因3 年間不行使而請求權時效消滅，依民法第880 條規定，系爭抵押權至遲於92年7 月28日已消滅，許明富未對被上訴人為時效抗辯，自屬怠於行使其基於債務人地位之抗辯權，上訴人為保全債權，自得代位向被上訴人為抗辯。另系爭土地雖設定第二順位抵押權予原審被告劉典謨，惟原審被告劉典謨與許明富間並無受擔保之債權存在，倘原審被告劉典謨主張其債權存在，自應由原審被告劉典謨負舉證之責，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴等語，並於原審聲明：㈠系爭分配表就被上訴人所分配受償之次序3 執行費12,304元、次序4 國庫代扣（張黃淑花）程序費用之執行費16元、次序8 程序費用2,000 ，次序9 第一順位抵押權693,000 元，均應予剔除，不得列入分配；㈡系爭分配表就原審被告劉典謨所分配受償之次序7 國庫代扣（劉典謨）參與分配執行費1,285 元、次序10第二順位抵押權160,647 元，均應剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：被上訴人之兄即訴外人黃明松於78年間與親友集資創立日陞證券股份有限公司（下稱日陞公司），並擔任董事長，適逢股市交易熱絡，日陞公司之客戶因股票交割時常有資金需求，黃明松為求業績成長，對有資金需求之客戶時常予以協助，被上訴人於當時即有資金寄存於黃明松處，由其介紹借貸與客戶。許明富於80年間因買賣股票而與黃明松熟識，經常請託黃明松幫忙調度資金，黃明松因而陸續將被上訴人之資金貸與許明富，嗣因許明富借貸金額於84年
7 月25日已達5,000,000 元之多，被上訴人為保障債權，乃透過黃明松要求許明富以不動產為被上訴人設定抵押權以擔保債權，許明富遂於84年7 月間以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權以擔保其債權；嗣許明富於84年7 月27日、84年
7 月28日、84年8 月24日又向被上訴人借貸4,000,000 元、4,000,000 元、2,000,000 元，總計積欠被上訴人15,000,000元之借款，並簽立系爭本票以為擔保，惟因許明富股票投資虧損、資金周轉不靈，迄今分文未還。另縱然系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，惟被告仍可依民法第145 條第1項規定實行其抵押權以實現其債權等語資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決：系爭分配表次序7 國庫代扣（劉典謨）參與分配執行費1,285 元、次序10第二順位抵押權160,647 元，均應剔除，並駁回上訴人其餘之訴，及依職權為訴訟費用負擔之裁判。上訴人就其對被上訴人敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡系爭分配表就被上訴人所分配受償之次序3 執行費12,304元、次序4 國庫代扣（張黃淑花）程序費用之執行費16元、次序8 程序費用2,
000 元，次序9 第一順位抵押權693,000 元，均應予剔除，不得列入分配。被訴人上訴答辯聲明：上訴駁回。又原審原告劉典謨部分未經上訴，不在本件審理之範圍。
四、兩造不爭執之事實：
（一）許明富所有系爭土地上，設定有權利人為被上訴人、登記日期84年7 月27日、清償日期87年7 月26日、擔保債權總金額5,000,000 元之系爭抵押權。
（二）系爭土地經系爭執行事件為強制執行，於108 年3 月12日製作系爭分配表，其中次序3 執行費12,304元、次序4 國庫代扣（張黃淑花）程序費用之執行費16元、次序8 程序費用2,000 元、次序9 第一順位抵押權693,000 元分配予被上訴人。
五、得心證之理由本件兩造有爭執之處在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權所擔保之債權其請求權是否罹於時效而消滅？被上訴人是否於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效消滅後超過5 年方實行系爭抵押權？茲分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權存在：上訴人主張被上訴人與許明富間並無消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，經查：
⒈許明富以其所有之系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，經
上訴人聲請本院107 年度司拍字第121 號拍賣抵押物裁定確定，嗣再據以聲請本院以系爭執行事件對許明富為強制執行，未見許明富有何異議，且許明富復簽立系爭本票與被上訴人收執，本院僅據此已足初步相信上對人對許明富確有系爭抵押權所擔保之債權存在，加以證人黃明松於原審具結證稱：我之前經營日陞公司，因負責人不能借錢給客人，因此就由我弟弟登記為負責人，我擔任實際經營者，被上訴人當時經營雙星電子公司，從事電子買賣事業，但我不清楚登記負責人是被上訴人或其配偶，被上訴人經常會放錢在我那邊借錢給客戶，因為許明富常到日陞公司買賣股票，會借錢買股票，一開始許明富有借有還，因為信用不錯，所以許明富要借錢，就會借他，後來許明富越借越多，累積共向被上訴人借5,000,000 元，後來許明富想從股市翻本，又再向被上訴人借8,000,000 元，我認為風險太高，因此要求許明富提出擔保，所以許明富就拿系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。當初許明富曾帶我跟被上訴人去看系爭土地，因為系爭土地根本不值2,000,00
0 元，設定15,000,000元沒有實益，才會設定5,000,000元，當時許明富尚有提出支票、左鎮土地設定抵押權作為擔保，證券業當時借錢，都是一手交借款，一手交支票或本票等語（見原審南簡字卷第198 頁至第201 頁），就借款之過程已詳細交代，核與常情相符，本院據此相互勾稽，已足認系爭抵押權所擔保之債權存在之事實為真實。⒉上訴人雖以：被上訴人借款與許明富之金額高達15,000,0
00元，卻未提出任何借據、匯款紀錄或可資證明資金流向之證據，且單就借款許明富一人之金額即高達15,000,000元，被上訴人亦應證明其有此資力云云。惟證人黃明松已說明當時借款之模式均未簽立借據，係以交付支票或本票之方式為之（見原審南簡字卷第201 頁），而就未留存匯款紀錄部分上訴人復已說明因證券公司兼做丙種墊款係屬違法，故不能以匯款方式交付款項等語（見原審南簡字卷第203 頁），本院審酌未經金融監督管理機關核准之證券商為客戶墊款或墊股確屬違法行為，被上訴人因與其兄黃明松從事違法墊款行為，而以上述方式借款，避免留存相關紀錄，實符合常理，何況此部分借款迄今已30餘年，相關資料無法留存，亦非反於常情，而就被上訴人之資力部分，證人黃明松已證稱被上訴人當時經營電子公司等語（見原審南簡字卷第198 頁），可知被上訴人並非無資力之人，上訴人空言否認被上訴人無資力借款，亦無足採。⒊上訴人另以：本件他項權利證明書對系爭抵押權所擔保之
債權金額僅記載本金5,000,000 元，且利息違約金均依照各契約約定，被上訴人未能提出借款契約，僅提出本票，並無從特定系爭抵押權所擔保之債權，故系爭抵押權設定違反成立上之從屬性，並不存在云云。惟消費借貸契約係屬諾承契約，不以書面為必要，本院依上開證據相互勾稽已足認系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人自無從以被上訴人不能提出契約書面，即認為系爭抵押權所擔保之債權不存在。
（二）系爭抵押權所擔保之債權其請求權固已罹於時效而消滅，惟被上訴人已於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效消滅後5 年內實行系爭抵押權，自仍得就系爭土地取償：上訴人另以：縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其所擔保者亦為系爭本票債權，而其請求權至遲至87年7 月28日均已因3 年間不行使而請求權時效消滅，依民法第880 條規定，系爭抵押權至遲於92年7 月28日已消滅，許明富未對被上訴人為時效抗辯，自屬怠於行使其基於債務人地位之抗辯權，上訴人為保全債權，自得代位向被上訴人為抗辯云云，惟：
⒈按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院107年度台上字第85號判決意旨參照）。申言之，抵押權人於抵押權擔保之請求權時效消滅後5 年內，仍得實行抵押權就抵押物取償。
⒉查系爭抵押權所擔保者為被上訴人與許明富間之借款債權
，業經認定如前，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，實無足採，則系爭抵押權所擔保之債權既為借款債權，其請求權消滅時效自應為15年。又系爭抵押權所擔保之借款債權其清償日期約定為87年7 月26日，觀諸系爭抵押權他項權利證明書甚明（見原審南簡字卷第43頁），故系爭抵押權所擔保之債權確實於102 年7 月26日零時起罹於請求權消滅時效，但被上訴人已於107 年7 月11日實行系爭抵押權，觀諸系爭執行事件卷內被上訴人民事聲請強制執行狀上本院收文章甚明，係在系爭抵押權擔保之請求權時效消滅後5 年內，揆諸上開說明，被上訴人仍得就抵押物即系爭土地取償，上訴人執前詞抗辯被上訴人不得受償云云，核屬無據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之被上訴人對許明富之債權存在，且被上訴人已於該債權請求權消滅後5 年內實行抵押權，被上訴人自得對抵押物即系爭土地取償，原審因而判決駁回上訴人對被上訴人之訴，於法並無不合，上訴人猶執前詞指摘原判決違法、不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 林雯娟
法 官 潘明彥法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
書記官 林彥丞┌────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────┬──────┬──────┬────┤│編號│發 票 日│ 票面金額 │到 期 日│票據號碼││ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────┤│ 01 │84年7月27日 │4,000,000元 │未 載│387314 │├──┼──────┼──────┼──────┼────┤│ 02 │84年7月25日 │5,000,000元 │未 載│162569 │├──┼──────┼──────┼──────┼────┤│ 03 │84年8月24日 │2,000,000元 │未 載│387315 │├──┼──────┼──────┼──────┼────┤│ 04 │84年7月28日 │4,000,000元 │85年1月28日 │027582 │└──┴──────┴──────┴──────┴────┘