臺灣臺南地方法院民事判決 109年度簡上字第8號上 訴 人 袁世雄訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師郭俐文律師被 上訴人 柯志杰
林玉芳共 同訴訟代理人 陳清白律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：㈠訴之聲明：
上訴人應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號5樓之1（下稱系爭5樓之1房屋）「上面」如附圖所示編號Ａ部分面積95.19平方公尺及編號Ｂ部分面積0.43平方公尺之頂樓增建物予以拆除，並將該頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人。
㈡被上訴人林玉芳、柯志杰為坐落系爭土地上之公寓大樓（下
稱系爭大樓），同段183建號建物（門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號3樓之1，下稱系爭3樓之1房屋）、同段186建號建物（門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號4樓之1，下稱系爭4樓之1房屋）之區分所有權人。上訴人於民國105年3月30日在本院標得如附表所示之房地及5樓之1「上面」（即系爭大樓頂樓平台，下稱系爭頂樓平台）之頂樓增建建物面積92.23平方公尺（下稱系爭頂樓增建建物）。上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，擅自在系爭頂樓平台增建建物，已侵害被上訴人及其他全體區分所有權人之權利，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除並將系爭頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人。
㈢系爭大樓固於71年3月11日取得建築執照，依84年6月28日公
布之公寓大廈管理條例第43條規定，不受該條例第7條「不得為約定專用部分」規定之限制。惟公寓大廈管理條例未施行前，最高法院84年度台上字第2683號判決要旨認為，縱使建商於賣屋時，有與特定人協議天台歸由頂樓買受人使用，惟因未徵得全體共有人同意，該協議對全體共有人不生效力，其他共有人仍得主張所有權被侵害，請求拆除增建物。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡系爭大樓係於71年3月11日取得建築執照，7南2年5月間取得
使用執照，72年8月18日完成第一次登記。84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，故區分所有權人得就系爭頂樓平台約定為頂樓住戶之專用部分，且全體區分所有權人應受該分管契約之拘束。
㈢上訴人曾訴請1樓住戶陳詠銘應將坐落臺南市○區○○段○○○
○號土地上之磚造、鐵皮搭建2層樓建物拆除，並將占用之防火巷土地返還予全體共有人，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）109年度上易字第139號判決認定上訴人於本件提出同社區不同棟之第一手買家黃文亨（即興南華園原始住戶之一）與龔亭亭（即建商之代表人）於71年10月23日所簽訂之興南華園房屋預定買賣合約書（下稱系爭合約書），其末頁有全社區之平面位置圖，圖中『L1』部分即系爭合約書買賣標的的棟次，黃文亨購買其中3樓房屋，而『I2』部分則為系爭大樓，故系爭合約書即為系爭大樓區分所有權人之分管契約，依系爭合約書第19條明載『1樓後面空地歸1樓使用』，故上訴人受讓系爭土地之應有部分，並取得同社區之其他建物土地之原始買賣合約，且對該社區全部1、2樓之使用現況當知其甚詳，則該分管特約，對上訴人應繼續存在，是陳詠銘抗辯其因分管占有使用系爭土地，非無權占有，即屬可採，判決陳詠銘無需拆除地上物。另系爭合約書第4條第2項明定「5樓屋頂，歸5樓住戶保管使用」，則被上訴人既受讓系爭土地之應有部分，並取得同社區之其他建物土地之原始買賣合約，且知悉系爭頂樓之使用現況，則該分管特約，對被上訴人應繼續存在。現存住戶辦理移轉登記時，系爭頂樓增建建物於斯時業已興建完成及使用近20年，故其於買受時已客觀可見系爭頂樓增建建物有專有使用之情形，惟其仍同意買受，尚非單純沉默，而係默示同意及願受該專有使用之拘束。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人林玉芳、柯志杰為坐落系爭土地上之系爭大樓之系
爭3樓之1、4樓之1房屋之區分所有權人（調解卷第33-37頁、第73-79頁）。
㈡上訴人於105年3月30日，經由本院104年度司執字第50617號
強制執行程序（下稱系爭強制執行程序），得標拍得如附表所示之房地及系爭5樓之1「上面」（即系爭頂樓平台）之系爭頂樓增建建物面積92.23平方公尺。而本院於同年105年4月13日核發上開房地之不動產權利移轉證書予被告，嗣於同年4月29日，上開房地（不包含系爭頂樓增建建物）以拍賣之原因，移轉登記在被告名下（調解卷第69-83頁、補字卷第27-32頁）。
㈢上訴人嗣將系爭頂樓增建建物予以整建，整建範圍占用系爭
頂樓平台之面積，如108年3月8日臺南市東南地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積95.19平方公尺、編號Ｂ部分面積0.43平方公尺（原審卷第115-121、131-133頁）。
㈣系爭頂樓平台自75年7月起，即設有房屋稅籍資料（原審卷第39頁）。
㈤系爭大樓於71年3月11日取得臺南市政府工務局南工造字第3
8164號建造執照，於72年5月申請取得使用執照（本院卷第63-81頁）
四、兩造爭執事項：㈠系爭大樓之區分所有權人是否同意或默示同意系爭頂樓平台
，由系爭5 樓之1 房屋所有權人為專屬使用、管理，並可加蓋建物？㈡上訴人請求廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴駁回，有無
理由？
五、得心證之理由：㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第818條、第821條分別定有明文。次按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；除契約另有訂定外，共有物應由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第799條前段、第820條第1項亦有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。查系爭大樓係於72年6月2日建造完成，有土地建物查詢資料附卷可佐（原審卷第147-162頁），自應適用於98年1月23日修正前之民法規定，而系爭頂樓平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應係系爭大樓各區分所有權人之共有部分，任一共有人均有權使用系爭頂樓平台，倘任一共有人欲對系爭頂樓平台為單獨使用收益，排除其他共有人之使用權利，需須經系爭大樓全體共有人之同意始得為之，否則即屬無權占有，合先敘明。
㈡再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人無權占有系爭頂樓平台，上訴人則抗辯系爭大樓住戶已同意或默示同意系爭頂樓平台，係由系爭5樓之1房屋所有權人為專屬使用，故非無權占用等情，自應就系爭頂樓平台頂樓有上開分管協議存在之事實，負舉證之責。
㈢上訴人主張上情，固提出房屋稅籍證明書、系爭頂樓平台照
片、系爭大樓建造執照、興南華園房屋預定買賣契約書等件為憑（原審卷第39-55頁、本院卷第63-81頁、第107-125頁），惟查：
⒈系爭合約書係由買主黃文亨與賣主代表人龔亭亭所簽立，買
賣標的物為如系爭合約書附圖所示L棟3樓L1號之房屋，而系爭合約書第4條記載：按五樓屋頂，歸五樓住戶保管使用，但一、二、三、四樓住戶亦可自由出入及裝置天線等設施乙情，有系爭合約書在卷可參（本院卷第107-125頁）。至系爭大樓係位在系爭合約書附圖之「I2」部分乙情，為兩造所不爭執（本院卷第277-278頁），故系爭大樓與系爭合約書所載之房屋應屬於同一建案乙情，堪予認定。惟上開條文之內容，僅指出「L棟」所屬之大樓的5樓屋頂，歸5樓住戶保管使用，然並未排除其他樓層住戶之出入及使用五樓屋頂裝設天線等設施之權利，本難認全體區分所有權人有同意5樓住戶就5樓屋頂具有專屬使用之權利，況L棟大廈與系爭大樓固屬同一建案，然簽立買賣合約書是否同一？縱屬同一，系爭大樓各住戶簽立之買賣合約書是否有更動契約條文內容而同意或反對5樓住戶單屬使用5樓屋頂？上訴人並未舉證以實其說，難認其主張為真。至臺南高分院109年度上易字第139號之判決（本院卷第235-239頁），係認定系爭合約書第19條而非第4條為系爭大樓之分管特約，且兩案請求拆除之標的物不同，一為1樓法定空地上之建物，一為系爭頂樓平台由上訴人整建之建物，況該案之上訴人即陳詠銘有提出原始經公證之買賣契約，其上記載「本件未保存登記之建物一、二層各為18.60平方公尺鐵骨石綿瓦亦包括在內」，本件上訴人並未提出系爭5樓之1房屋之原始買賣契約可供比對，自不得比附援引，附此敘明。
⒉又證人即系爭合約書賣方實際簽名之人龔沁峰於本院審理中
具結證稱：系爭合約書是我經手的，其上的龔亭亭名字是我簽的，我們是建案基地其中兩塊土地地主，與建商合建，不記得分到幾戶房子，委託銷售公司賣房子，當初有人問買5樓，頂樓可否再蓋起來供自己居住使用，我說不能。系爭合約書第4條固記載5樓屋頂歸5樓住戶保管使用，但我不同意在頂樓再加蓋等語（本院卷第214-216頁）。證人即系爭大樓5樓之2之頂樓住戶吳木生於原審審理中具結證稱：我77年間購買房屋時，對面5樓之1屋主麥笑儀之頂樓有遮雨棚，但他在做5樓通到6樓之旋轉梯時，我跟樓下的樓先生有抗議，原本只有遮雨棚沒有螺旋梯，且當時頂樓已將遮雨棚加蓋成建物，況我當初購屋時，前手沒有說5樓住戶可在上面的頂樓加蓋建物，其他住戶也不可能同意5樓之1住戶在頂樓加蓋建物，因為有幾戶都曾經跟我一樣抗議過等語（原審卷第24
2 -243頁）。由上開證人證述之內容，足認倘系爭大樓之買賣契約書與系爭合約書相同，原始之屋主出售房屋時，亦無與買方協議將系爭頂樓平台專屬5樓住戶使用之合意，況系爭大樓之住戶亦證稱未同意系爭5樓之1房屋所有權人可單獨使用系爭頂樓平台，故上訴人主張系爭大樓之區分所有權人同意系爭頂樓平台由系爭5樓之1房屋所有權人為專屬使用、管理，並可加蓋建物，尚屬無據。
⒊按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號民事判例意旨參照）。次按意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接振示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第1470號民事判決參照）。查系爭頂樓平台自75年7月起，即設有房屋稅籍資料，故被告買受之系爭頂樓平台增建部分，當已存在多年，而為系爭大樓住戶所知悉，惟知悉不等同默示同意，亦可能為單純之沈默，若無其他舉動或情事，足以間接推知其同意之真意者，自不得逕認系爭大樓住戶間有默示同意將系爭頂樓平台歸由5樓住戶專用之分管契約存在。
⒋證人即系爭5樓之1房屋前任屋主麥笑儀固於原審具結證稱：
系爭頂樓增建建物是我加蓋的，有搭鐵皮屋，並要建商幫我加蓋廁所，前面做廚房整個打通，後面用木板隔兩個房間，一間是和室。我當初是跟建商購買5樓之1預售屋，那時候買5樓頂樓的人，合約書上說頂樓屬於我們使用，但不可以全部蓋起來，要把公共、安全設施留起來，但買賣契約書不在了等語（原審卷第212-215頁）。惟麥笑儀並未提出系爭5樓之1房屋之買賣契約書為證，且其為系爭頂樓增建建物之最初建造人，恐涉無權占有並遭請求返還不當得利，故其證詞當有偏頗之虞，尚難採信。
⒌準此，被告既無法舉證證明系爭大樓之區分所有權人間有何
同意或默示同意由系爭5樓之1房屋所有權人使用系爭頂樓平台之分管契約存在，其並無占用系爭頂樓平台之正當權源，竟將系爭頂樓增建建物予以整建為排他性之獨占使用，被上訴人自得請求拆除之。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求上訴人將坐落系爭頂樓平台上如附圖所示編號Ａ部分面積95.19平方公尺、編號Ｂ部分面積0.43平方公尺之建物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 盧亨龍法 官 陳尹捷以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
書記官 曾美滋附表：
┌───────────────────┬───────┐│ 土 地 │權利範圍 │├───────────────────┼───────┤│臺南市○區○○段○○○○號 │1,055/10,000 │├───────────────────┼───────┤│臺南市○區○○段○○○○○○號 │1,055/10,000 │├───────────────────┼───────┤│臺南市○區○○段○○○○○號 │1,055/10,000 │├────────┬──────────┼───────┤│ 建 物 │ 門 牌 號 碼 │權利範圍 │├────────┼──────────┼───────┤│臺南市○區○○段│臺南市○區○○路461 │ 全部 ││188建號 │巷10弄9號5樓之1 │ │└────────┴──────────┴───────┘