臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第94號上 訴 人 行政院農業委員會農田水利署嘉南管理處法定代理人 楊明風訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師洪懷舒律師被上 訴 人 徐榮俊上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國109年2月25日本院新市簡易庭108年度新簡字第364號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用合計新臺幣捌仟伍佰壹拾陸元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第169條第1項、第173條前段、第175條第1項、第176條分別定有明文。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年度台上字第868號判決意旨參照）；查農田水利法於民國109年7月22日制定，並於109年10月1日施行，上訴人臺灣嘉南農田水利會改制納入行政院農業委員會農田水利署，名稱改為行政院農業委員會農田水利署嘉南管理處，成為該署之嘉南管理處而喪失公法人資格，上訴人於109年10月23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第265頁），並經本院送達被上訴人，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院陳述略以：
（一）被上訴人為臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，而上訴人所興建之六分寮小給3-5號給水溝（下稱系爭給水溝），無權占用被上訴人之系爭土地如原審判決附圖即臺南市新化地政事務所108年7月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分、面積44.16平方公尺之土地（下稱系爭Ａ部分土地），且系爭給水溝穿過被上訴人所有之系爭土地，將被上訴人之系爭土地分成兩部分，致被上訴人難以利用系爭土地，並有可能不慎跌落系爭給水溝而受傷之潛在危險，被上訴人雖曾要求上訴人將系爭給水溝遷移，惟上訴人以沒有經費或被上訴人必須另提供土地以供其遷移等理由回絕被上訴人請求，至今仍未將系爭給水溝遷移。又目前系爭給水溝僅對德興段1113地號土地供水，而該土地之地主已自行在其土地內鑿井，再將水抽入通過德興段1113地號土地之系爭給水溝內，系爭給水溝除位於德興段1113地號土地內之段落外，其餘部分之給水溝已未續供作給水用途，則流經被上訴人之系爭土地內之系爭給水溝實應拆除，或改設置於毗鄰之臺南市○○區○○段0000地號國有土地內，該國有土地為交通用地，目前無人使用，上訴人如將系爭給水溝遷移至國有土地內，不但符合原來設計方案，連接上下游給水溝並無任何困難，且可將整條給水溝拉直，除可保障被上訴人財產權外，並可繼續維持供水功能。又依63年2月12日拍攝之空照圖並未見系爭土地內有系爭給水溝，可知系爭給水溝係63年以後才興建，並非上訴人所抗辯之系爭給水溝早於日據時期即已興建完成，故無農田水利會組織通則第11條第2項規定之適用，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求上訴人將系爭給水溝拆除，並將系爭Ａ部分土地返還被上訴人。
（二）對上訴人上訴理由之答辯：
１、63年2月12日之空照圖既未顯示有系爭給水溝之存在，則於59年2月9日始修正之農田水利會組織通則，即不能要求被上訴人必須照舊使用，何況立法意旨是指日據時期即存在的水溝，才有照舊使用之義務，上訴人所提實務見解在本案均無適用之餘地。證人胡銀雪所稱系爭給水溝存在應該有4、50年等語，顯然是無法確定的臆測之詞，況其在80幾年時擔任巡水員僅10餘年，如何能知悉於60幾年或50幾年時有無系爭給水溝之存在？另證人胡銀雪證稱系爭給水溝沒有改建過等語，亦與事實不合，事實上系爭給水溝於80幾年時有改建為水泥涵箱，並非原來的土溝，上訴人似仍存有改建的資料（依經驗法則，土溝因豪雨、颱風的沖刷而常有位移之情事，水利會因此大多會將水流的承載基礎改為水泥涵箱），準此，原審認為證人胡銀雪之證詞尚不足以證明系爭給水溝存在於日據時期，或存在於63年2月12日空照圖之前，認事用法洵無違誤。至證人胡嘉昇對於系爭給水溝係何時興建使用乙節，是「聽」以前的長官或同事講「應該是」日據時代，既是聽聞之詞，非親身目睹耳聞驗證，且所謂「應該是」何時存在，也非肯定之語，均不具證據力。證人胡嘉昇於92年才考進水利會，遲至100年才開始管理善化區的給水溝，依經驗法則及論理法則，根本無法證明於100年到職以前，系爭給水溝是否存在。
２、由於鄰近之德興段1113地號土地有自行鑿井作為灌溉之用，被上訴人自94年間買受系爭土地後，即從未見過上訴人有供水流經系爭給水溝，縱有流水通往鄰地，亦係鄰地抽取地下水注入，並非來自遠方的烏山頭水庫或嘉南大圳，原審法官曾於開庭時要求上訴人提出系爭給水溝最近數年來的供水紀錄，但上訴人一直未能提供，縱德興段1113、1140、1143、1145、1147地號土地目前有在耕作，卻不能證明過去或現在必須依賴系爭給水溝供水，上訴人之訴訟代理人似未能完全了解附近農地過去及最近之狀況。至於上訴人所提之灌溉地籍登記卡，內容雖註記面積、權利人、耕作人及土地異動日期等等，但並未載明灌溉用的水溝存在於何土地、何位置？且何時開始灌溉？故尚不能作為系爭給水溝於日據時期即存在的證明。上訴人所提之嘉南大圳平面圖、六分寮支線圖、東勢宅區小水路工事設計書、計畫說明書，東勢宅區給水路明細等資料，均未記載地段、地號、番號，不能證明日據時期的水路就有經過被上訴人所有之系爭土地。系爭給水溝既非於日據時期即興建，也不存在公用地役關係，農田水利法如何訂定，與本案無關。
３、被上訴人自買受系爭土地後，曾多次以上訴人已多年未供水，附近農田也不需要系爭給水溝供水為由，要求遷移或廢除，且被上訴人曾在原審提出六分寮小給3-5號給水溝設計圖，證明原規劃設計的水溝位置並非目前的原址上，而是在西側的灣裡段1336地號土地上，並非未曾有過爭議，上訴人就此亦有誤解等語。
二、上訴人於原審答辯及於本院陳述略以：
（一）農田水利會組織通則第11條第2項之立法精神，無非因水利工程使用之土地，具有興建水利設施之必要，且多為日據時代即由農民無償提供使用，事後若任由地主請求拆除並予回復原狀，非但影響下游土地之灌溉而發生糾紛，亦將有害於農田水利事業之發展，為免日後紛爭、增進公共利益而設。而系爭給水溝早於日據時期即已興建完竣，並供系爭土地及鄰近土地灌溉使用。嗣光復後，系爭給水溝由臺灣省政府負責管理，於上訴人依法組織成立後，移交予上訴人管理使用。另依證人楊胡銀雪、胡嘉昇之證詞，以及昭和年間製作之嘉南大圳平面圖、東勢宅區小水路工事設計書及設計圖等資料，可知系爭給水溝於50年前即已存在，且並未改建，迄今未曾中斷使用，依農田水利會組織通則第11條第2項規定應照舊提供為水利地使用，且長期以來系爭土地及鄰近土地均仰賴系爭給水溝灌溉，被上訴人雖為系爭土地之所有權人，其就系爭土地得行使之權利，依民法第765條之規定，仍受農田水利會組織通則第11條第2項之法律限制，故被上訴人主張拆除系爭給水溝，實無所據。系爭給水溝於日據時期即已興建，上下游連結農田難計其數，完工起至今未曾中斷灌溉使用。又系爭土地原為六分寮段618-27、618-35地號土地合併而來，618-35地號土地原為國有土地，618-27地號土地所有人原為速外人楊清義、楊清財，於63年7月9日分割成618-27、618-29地號土地（即重測後之系爭土地及德興段1113地號土地）前，六分寮段618-27、618-29地號土地即仰賴系爭給水溝供水灌溉，可證系爭給水溝設置之初，土地所有人未曾阻止，歷任土地所有人包含訴外人楊清義、楊清財、林黃秀、鄭崑山等人，均仰賴系爭給水溝供水灌溉。而被上訴人於94年6月16日買賣取得系爭土地時，早已知悉系爭土地上存有系爭給水溝供周邊農田灌溉使用，仍為買受，是依大法官會議釋字第400號解釋意旨，應認系爭給水溝對被上訴人所有之土地已形成公用地役關係，被上訴人有容忍之義務，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。因此，被上訴人請求拆除系爭給水溝，顯已違反供公眾使用之目的，不足為採。另系爭給水溝之主管機關為臺南市政府，依水利法第46條規定，被上訴人請求拆除系爭給水溝，尚須經主管機關臺南市政府會勘，並檢附系爭給水溝流經區域所有會員簽具放棄灌溉權利書面，經臺南市政府核准後，始得廢止水道。被上訴人既為提高系爭土地利用效能，擬將系爭給水溝移至灣裡段1336地號國有土地，依農田水利會灌溉排水管理要點第28、29點規定，自應由被上訴人檢附相關書面向上訴人提出申請，而不能率以系爭給水溝影響系爭土地價值為由，逕要求上訴人拆除之。
（二）依最高法院94年度台上字第1805號判決、臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第45號判決、臺灣高等法院99年度上字第1330號判決之見解，如在59年2月9日農田水利會組織通則修正前，已提供作水利地使用之土地，仍應依農田水利會組織通則第11條第2項規定照舊提供為水利地使用，該條文既未限制於「臺灣省光復前」大地主或其收益人提供使用之情形始有適用，則依其文義、立法目的及各該部會及水利相關主管機關之函令解釋，應認於59年2月9日修正前提供為水利使用之土地，均應照舊使用。是原審判決認定前開規定僅「日據時代」即已無償提供為水利使用之土地方有適用，顯有悖於法條文義及實務見解，上訴人請求廢棄，自有所據。
（三）系爭給水溝水源係由烏山頭水庫供給，水量充足，舉凡臺南市善化區德興段1113、1139、1141、1140、1143、1154、1130、1145、1147、1149、1150地號等土地所有權人均為上訴人之會員，享有受系爭給水溝灌溉之權利，並未簽署放棄灌溉同意書或類似之切結書，且其中1113、1140、1143、1145、1147地號等土地目前均有耕作之事實，加以該區域除系爭給水溝及地下水外，別無其他灌溉水源，灌溉時節會員若通知上訴人有用水需求，上訴人仍應本於水利建造物管理人之法定義務，履行以系爭給水溝提供灌溉水源之責任。至於系爭給水溝流經之部分農田雖自行鑿井汲取地下水，亦僅為農民依照耕作狀況引水灌溉之暫時狀況，並無礙系爭給水溝具備完善灌溉功能、得依照會員需求供水灌溉之事實。是被上訴人主張系爭給水溝未續供作灌溉用途云云，並不足採。再者，系爭土地使用類別為農牧用地，本應作為農牧使用，而非在上大興土木建造房屋。若被上訴人仍延續前人農牧使用狀況，亦須仰賴系爭給水溝挹注灌溉用水，被上訴人爾今為了能在系爭土地上興建樓房，即欲排除系爭給水溝，進而損及下游農民用水權益，誠非妥適。
（四）上訴人於109年10月1日起改制為公務機關，農田水利法第11條之立法目的，揭橥因農田水利事業係屬維繫農業發展所需具高度公益性，且設施受限於經費或土地取得等短期間難以變更或具不可替代性，其土地應屬具高度公共用物性質之法律關係，爰於第1項規定本次農田水利會改制後，相關土地如原作水利使用者，均以維持原使用狀況辦理。是縱系爭給水溝影響包含被上訴人在内之土地所有權人財產權，仍屬民法第765條所稱使用、處分土地之限制，土地所有權人應受上開規定拘束（此部分特別犧牲則於農田水利法另定有補償方案），不得逕要求拆除水路等語。
三、原審判決上訴人應將系爭Ａ部分土地上之系爭給水溝拆除，並將該部分土地返還被上訴人，上訴人不服，提起上訴，並聲明：１、原判決廢棄；２、被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：
（一）兩造不爭執之事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第一類謄本、臺南市新化地政事務所108年7月18日所測字第1080065794號函檢附土地複丈成果圖、嘉南農田水利會灌溉地籍登記卡各1份附卷可稽（見原審卷第21、101至103頁；本院卷第89頁），堪信為真實。
１、系爭土地為被上訴人於94年6月16日所購得。系爭土地上設有系爭給水溝，占用位置如附圖所示編號Ａ部分（面積44.16平方公尺），系爭給水溝現由上訴人管理使用。
２、系爭土地重測前為六分寮段618-27地號，合併自六分寮段618-35地號，歷來所有權人有楊清義、楊清財、林黃秀、鄭崑山及被上訴人。
３、被上訴人於買受系爭土地時，已知悉系爭土地上設有系爭給水溝。
４、系爭給水溝內偶爾會有水流經過（是否為灌溉用水則有爭執)。
（二）本件爭點：
１、上訴人抗辯系爭給水溝於日據時期即已存在，應有農田水利會組織通則（109年10月1日廢止）第11條第2項規定及農田水利法第11條第1項規定之適用，有無理由？
２、上訴人抗辯系爭給水溝對於系爭土地已形成公用地役關係，有無理由？
３、被上訴人主張上訴人應拆除系爭給水溝，並將占用部分返還被上訴人，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。又按農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收；如為公有土地，得申請承租或承購；原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免，為109年10月1日廢止前之農田水利會組織通則第11條第1項、第2項所明文；又上揭農田水利會組織通則第11條第2項係於59年1月27日所增訂，其立法理由為：「臺灣省內所有水利工程使用之土地，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第三十七條規定：『原供被徵收土地灌溉排水使用之水源地、井、溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕。』並經臺灣省政府42年5月29日以府建水字第50502號令公告農民使用他人之土地為水路者，一律照舊使用在案，因最高法院對此有不同判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第二項。」是上開規定之立法精神，非在違背憲法而侵害人民之財產權，而係在避免因日據時代無償提供為水利使用土地之地主日後要求補償而導致糾紛，遂規定無論為水利委員會或農民所有之各地灌溉排水渠道，及埤池溜池等水源田地，均一律照舊使用，據此，農田水利會組織通則第11條第2項規定顯係屬民法第765條所稱之法令限制，則依現狀存在之水利設施，依農田水利會組織通則第11條第2項規定，農田水利會即有權照舊使用該水利設施所在土地，具有法律上原因而非不法（最高法院94年度台上1805號判決意旨參照）。嗣農田水利會於109年10月1日起改制為行政機關，109年10月1日施行之農田水利法第11條第1項乃規定：「本法施行前提供農田水利會水利使用之土地，應照舊使用。」其立法理由為「依農田水利會組織通則第十一條第二項規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用，……考量現有農田水利會在辦理更新改善時如涉及私有土地者，多以取得土地同意書方式辦理，因農田水利事業係屬維繫農業發展所需具高度公益性，且設施受限於經費或土地取得等短期間難以變更或具不可替代性，其土地應屬具高度公共用物性質之法律關係，爰於第一項規定本次農田水利會改制後，相關土地如原作水利使用者，均以維持原使用狀況辦理。」可知農田水利法第11條第1項之規定係由上揭已廢止之農田水利會組織通則第11條第2項之規定而來，是上揭關於農田水利會組織通則第11條第2項之解釋，自均得適用於農田水利法第11條第1項。
（二）查上訴人主張系爭給水溝係於日據時代即已存在，且迄今仍用於輸送灌溉用水等節，業據其提出系爭給水溝於62年12月27日之空照圖、嘉南農田水利會地籍登記卡、日據昭和3年8月2日東勢宅區小水路工事設計書暨昭和3年7月29日東勢宅區縱斷面圖、嘉南農田水利會新化區管理處善化工作站（下稱善化工作站）104至108年間灌溉用水量月報表各1份為證（見原審卷第223頁；本院卷第89、149至155、169至209頁；卷外紙袋），另證人即上訴人之職員胡嘉昇於本院審理時證謂：「（與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我是上訴人的員工，我是在善化工作站的站長。……92年考進水利會到現在，我是100年開始管理臺南市○○區○○段0000地號土地給水溝。（系爭給水溝是否稱為六分寮3-5號給水溝？）對。……（系爭水溝是否還有在供水使用？）有，就是如果有供水的時候還是有在使用。（供水的時間跟季節？）今年大約有三個區段，國曆大約在二月左右一次，六到九月一次，還有十一、十二左右月會有一次，這些區段會供水，但不見得每天都有供水。二月份供水一次大約連續供十五天，年底那次也是大約都連續供水十五天。六到九月這次沒有每天供水，但是任何一天可能都會供，要看計畫執行。（是否知道系爭給水溝是何時興建使用的？）聽以前的長官或是同事講應該是日據時代。（從興建使用起到現在都一直在使用沒有斷過嗎？）是。（有無見過該份設計書〈即上揭工事設計書〉？）……我知道這份，就是農田水利會的水路設計。（該份計劃書，有無記載到系爭給水溝的設計？）在鈞院卷155頁中，系爭給水溝的舊名應該是『東勢宅小給線一』……（是否知道上開計劃書何時製作的？）按照該份資料是昭和年間。……（有無見過該份水量月報表〈即上揭水量月報表〉？有看過。我們水量都記載到小給，系爭給水溝是屬於六分寮3，……（系爭給水溝是屬於六分寮分線或是六分分線？）是屬於六分分線。（當地除了系爭給水溝之外，還有無其他農田灌溉渠道？）能夠提供這附近灌溉的就只有這條。」等語（見本院卷第220至223頁）；另證人即曾任上訴人巡水員之楊胡銀雪於原審之證述：伊之前大概在80幾年的時候曾擔任巡水員幫被告巡水路10幾年，系爭給水溝以前是伊在巡視，伊在巡水時系爭給水溝就已是目前的樣子，已經是水泥結構，但是該給水溝存在多久伊不清楚，應該有4、50年；伊知道系爭給水溝大概流經旁邊人家，這一段給水溝從以前就有，並沒有經過改建，以前南邊的田會使用系爭給水溝的水；伊於4、50年間是住在溪底寮，有時會經過系爭給水溝那邊，當時就有看到這條給水溝等語（見原審卷第192至193頁）；考量上揭證人雖現為或曾為上訴人之職員，然偽證罪係為7年以下有期徒刑之重罪，上揭證人要無迴護上訴人，致使自己身陷偽證罪風險之必要，是其證詞尚屬可信；則互核上揭證據，並參酌系爭土地相鄰之同區段1113號地號土地所有權人，至遲於62年11月8日即已成為水利會之會員而仰賴系爭給水溝為灌溉乙節，有灌溉暨排水受益地籍管理系統網頁截圖影本1份附卷可考（見原審卷第225頁），可知系爭給水溝於日據昭和3年即民國17年即已完成設計，且在民國4、50年前，即已使用系爭給水溝迄今，並為輸送灌溉用水所不可或缺等節，又慮及嘉南大圳係日據時代甚為重要之建設，系爭給水溝既早至昭和3年即民國17年即已完成設計建造計畫，且台灣光復後，百廢待舉，政府應無力興建系爭給水溝，則衡情系爭給水溝應於日據時期即已完成興建並延用至今，始為合理，是上訴人辯陳：系爭給水溝於日據時期即已興建完成，且至今一直作為輸送灌溉用水之用乙節，尚屬可採；進而，上訴人自得依據廢止之農田水利會組織通則第11條第2項及現行農田水利法第11條第1項規定，照舊使用系爭Ａ部分土地，則被上訴人主張拆除系爭給水溝，並將系爭Ａ部分土地返還被上訴人，自不足採。
（三）至被上訴人雖另提出63年2月12日之空照圖、系爭給水溝地籍套繪圖（見原審卷第209頁；本院卷第279頁），並主張：該空照圖並無系爭給水溝之存在，且依據該地籍套繪圖，系爭給水溝並未流經系爭土地云云，然空照圖常因地形、地物、氣候、攝影機解析力之影響，造成影像上之模糊或誤差，則酌以上揭62年12月27日所攝空照圖確實已顯示系爭給水溝之存在，足見被上訴人所提出63年2月12日所攝空照圖，係因某因素而造成無法顯示系爭給水溝之情形；又該地籍套繪圖係善化工作站之職員所繪製，並非地政機關依據現況而使用儀器所測繪，其性質僅係顯示系爭給水溝大致流向之示意圖，並非系爭給水溝確實位置圖，此由該地籍套繪圖所顯示之系爭給水溝均係由直線所組成可徵；據上，尚難據被上訴人所提上揭空照圖、地籍套繪圖，為有利於其之判斷。又被上訴人雖另主張：系爭給水溝除位於德興段1113地號土地內之部分外，其餘部分之給水溝已未續供作給水用途，則流經被上訴人之系爭土地內之系爭給水溝實應拆除，或改設置於毗鄰之臺南市○○區○○段0000地號國有土地內云云，然被上訴人對其上揭主張，未能舉證以實其說，且系爭給水溝現仍用於輸送灌溉用水，業如前述，則其上揭主張，顯不足採。
（四）再者，憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書即謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」又公用地役權不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決參照）。是土地倘有上揭情形時，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，該土地即已成為他有公物中之公共用物，土地所有人雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。另公用地役關係之成立，非惟既成道路有之，既成水路亦有之。既成水路部分之土地，具有公用地役權關係存在者，土地所有權人之所有權，即應受限制，自不得訴請拆除該水路設施，並返還水路所占用之土地（最高法院88年度台上字第3163號、88年度台上字第698號判決意旨參照）。查系爭給水溝始於日據時期即已設計並建置完成，並持續作為輸送灌溉用水使用迄今並無變更，已如前述，又當時土地所有人既尚需仰賴系爭給水溝供水灌溉，系爭給水溝亦為當時土地所有人灌溉、排水使用所必要，當時土地所有人即無反對之可能，或未曾有顯現於外之反對意思，堪認系爭給水溝於供公眾灌溉、排水之初，當時系爭土地所有人未有阻止之情事或有何反對設置之任何訊息，且系爭給水溝設置及存在所經歷之年代已屬久遠而未曾中斷，一般人復已未能記憶其確實之起始，僅能知其梗概，復以上訴人於94年間取得系爭土地所有權時，早已知悉系爭土地上存有供周邊農田灌溉兼防洪使用之系爭給水溝，亦如前述，是揆之前揭說明，應認系爭給水溝坐落之土地已合於公用地役關係之成立要件，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，其既具有公用地役關係，則被上訴人請求上訴人應拆除系爭給水溝，並將系爭Ａ部分土地返還被上訴人，自屬無據。
六、綜上所述，系爭Ａ部分土地既有廢止之農田水利會組織通則第11條第2項及現行農田水利法第11條第1項規定之適用，復有公用地役權關係之存在，則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭給水溝並返還系爭Ａ部分土地，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴人就此指摘原審判決不當，求予廢棄改判，於法有據，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項、第2項前段定有明文。查本件第一審訴訟費用為新臺幣（下同）4,706元（即第一審裁判費2,540元、複丈費及建物測量費1,600元、證人日旅費566元），第二審訴訟費用即裁判費為3,810元，第一、二審訴訟費用合計8,516元，應由敗訴之被上訴人負擔，爰依法確定如主文第3項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 林福來
法 官 王獻楠法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書記官 程伊妝