臺灣臺南地方法院民事判決109年度勞訴字第110號原 告 陳冠宏
郭明宗林益緯上三人共同訴訟代理人 郭家祺律師被 告 翊揚文化事業有限公司法定代理人 劉敏正被 告 翊成數位科技有限公司法定代理人 劉敏正上二人共同訴訟代理人 查名邦律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告陳冠宏於民國101年11月30日起受雇於被告翊揚文化事業
有限公司（下稱翊揚公司），原告林益緯於100年10月18日起受雇於被告翊揚公司，原告郭明宗於106年5月1日起受雇於被告翊揚公司，於109年1月21日自請離職；工作地點都是在翊揚公司的地址台南市○區○○路○段000號，工作時間依公司規定是中午1時至晚上10時（中間休息1小時），每月排休6日至7日（每月的工作日及休假日均由被告先排定，一次排定一季），國定假日有給休，未給特休假，如需請假則需檢附證明，並填寫請假單給主管簽核才准假，被告公司並訂有「工作守則」以供含原告在内之員工遵守，若違反「工作守則」則依違反情況分別有罰款、警告、申誡、記小過、記大過、免職等處分。上下班需打卡。被告翊揚公司是設立於99年4月23日，資本額100萬元，唯一股東即是負責人劉敏正出資額新臺幣（下同）100萬元，雖然被告未經原告陳冠宏、林益緯同意於105年5月間將原告的勞保轉掛至翊成數位科技有限公司（下稱翊成公司），但這只是勞保轉掛而非雇主變更（被告未為郭明宗投保勞保)，而且翊成公司設立於103年9月16日，登記資本額50萬元，唯一的股東即是負責人劉敏正出資50萬元，並於109年6月2日解散，可見翊成公司只是翊揚公司辦理勞保或規避稅務或公司法、勞工法令目的之工具，因此勞動關係仍應存在於原告與被告翊揚公司之間。
㈡原告於109年3月間耳聞被告翊揚公司與其他員工因勞保投保
薪資以多報少而生勞資爭議，原告為確保自己權益，因而於109年3月間至勞保局申請調閱勞工保險投保明細，發現被告翊揚公司對原告的勞工保險投保薪資有高薪低報以多報少之情形，損害原告勞保、勞工退休金及其他依法應享有之勞動權益。原告陳冠宏、林益緯分別於109年3月31日、16日以存證信函通知被告翊揚公司，因被告翊揚公司有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，故原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款不經預告終止勞動契約，綜此，被告翊揚公司有給付原告陳冠宏、林益緯資遣費及開立非自願離職證明書之義務；另原告郭明宗於109年4月1日以存證信函通知被告翊揚公司請求賠償。因被告翊揚公司主張兩造是承攬關係，原告是自請離職，不同意原告之請求。
原告郭明宗、陳冠宏、林益緯分別於109年4月1日、8日、21日向台南市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟調解均不成立。
㈢原告3人請求項目及金額如下：
⒈資遣費部分：
⑴陳冠宏部分：被告翊揚公司在109年4月8日發函給原告以
曠職為由終止勞動契約，顯然不成立，原告陳冠宏工作年資為7年4月1日（101年11月30日起至109年3月31日），平均工資為39,018元（計算方式見原告所提附表一之㈠，勞補字卷第47頁），被告應給付原告陳冠宏資遣費143,066元【計算式：（39,018元×0.5×7＋（39,018元×0.5×4÷12）＝143,066元】。
⑵林益緯部分：原告林益緯工作年資為8年5月（100年10月
18日起至109年3月17日），平均工資為48,046元（計算方式見原告所提附表一之㈡，勞補字卷第47頁），被告應給付原告林益緯資遣費202,190元【計算式：（48,046元×0.5×8）＋（48,046元×0.5×5÷12）＝202,190元】。
⒉工資差額部分：被告翊揚公司給付工資低於法定基本工資
及依基本工資為基準計算的空班休息日出勤（一例一休施行前）及一例一休施行後的休息日出勤加班費總和之差額應補償給付予原告，其中原告陳冠宏工資差額為195,784元（計算方式詳見附表二之㈠，勞補字卷第49頁）；原告郭明宗工資差額為29,527元（計算方式詳見附表二之㈡，勞補字卷第51頁）；原告林益緯工資差額為125,578元（計算方式詳見附表二之㈢，勞補字卷第53頁）。
⒊特別休假應休未休之工資部分：原告三人最近五年內有特
別休假應休未休，被告翊揚公司應給付特休未休工資予原告，其中陳冠宏部分為89,994元（計算方式詳見附表三之㈠A及B，勞補字卷第55頁）；郭明宗部分為25,176元（計算方式詳見附表三之㈡A及B，勞補字卷第57頁）；林益緯部分為153,915元（計算方式詳見附表三之㈢A及B，勞補字卷第57-59頁）。
⒋失業給付短少差額部分：被告翊揚公司為原告辦理加入勞
工保險（就業保險），投保薪資有以多報少或未投保之情形，致原告依法請領失業給付產生短少差額，應賠償原告。原告陳冠宏、林益緯均非自願離職，因此受有損失部分，被告應予賠償，其中原告陳冠宏部分為25,319元【計算式：（原告陳冠宏離職前六個月平均工資32,233元－被告為原告陳冠宏投保薪資數額25,200元）×0.6×6＝25,319元】；原告林益緯部分為43,380元【計算式：（原告林益緯離職前六個月平均工資37,250元－被告為原告林益緯投保薪資數額25,200元）×0.6×6＝43,380元】。
⒌勞工退休金不足部分：被告翊揚公司未依法提繳勞工退休
金，提繳金額有不足或未提繳之情形，致原告3人受有損害，依法應補提繳勞工退休金至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。其中原告陳冠宏部分為101,374元（計算方式詳見起訴狀附表四之㈢，勞補字卷第71-73頁）；郭明宗部分為126,928元（計算方式詳見起訴狀附表四之㈠，勞補字卷第63-65頁）。林益緯部分為111,881元（計算方式詳見起訴狀附表四之㈡，勞補字卷第65-69頁）。
⒍108年度分紅部分：每年被告翊揚公司都有年度分紅，當年
度紅利會在下一年度6月底及10月底發給，並無限制需發給時在職才能領取。108年度的分紅被告翊揚公司尚未給原告，按照原告歷年業績與分紅情形，原告陳冠宏、郭明宗、林益緯應各可向被告翊揚公司請求108年度紅利15萬元分紅。
⒎非自願離職證明書部分：原告陳冠宏、林益緯符合非自願
離職之情形，故被告翊揚公司應發給非自願離職證明書給原告陳冠宏、林益緯。
㈣若本院認先位聲明請求無理由，則依最高法院判決見解關於
實體同一性之雇主，工作年資應予併計，故以翊成公司為被告，其餘事實及理由，均援引先位訴之聲明部分。
㈤聲明：
⒈先位之訴：⑴被告翊揚公司應各給付原告陳冠宏604,163 元
、原告郭明宗204,703元、原告林益緯675,063元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⑵被告翊揚文化事業有限公司應各補提繳勞工退休金101,374元、126,928 元、111,881 元至原告陳冠宏、郭明宗、林益緯分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⑶被告翊揚公司應發給原告陳冠宏、原告林益緯非自願離職證明書。⑷第⑴、⑵項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位之訴：⑴被告翊成公司應各給付原告陳冠宏604,163 元
、原告郭明宗204,703元、原告林益緯675,063元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⑵被告翊成公司應各補提繳勞工退休金101,374元、126,928 元、111,881 元至原告陳冠宏、郭明宗、林益緯分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
⑶被告翊成公司應發給原告陳冠宏、原告林益緯非自願離職證明書。⑷第⑴、⑵項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告翊揚公司主要業務為代理經銷創意家資訊有限公司（下
稱創意家公司）之商品（包含國中英文、數學、理化等多媒體教學光碟），而翊揚公司為增加公司上開經銷商品銷售量，乃對外招攬商品銷售業務，並以公司經銷商品之銷售為工作約定，待銷售業務確實承銷公司經銷商品後，始為工作之完成及報酬給付之條件。基此，翊揚公司乃先後於100年10月18日、101年11月30日與原告林益緯、陳冠宏成立承攬關係，約定由原告林益緯、陳冠宏銷售翊揚公司所代理經銷之創意家公司商品，並約定承攬報酬為商品銷售額之14%至22%(視商品銷售組合）。嗣於104年11月，翊揚公司法定代理人劉敏正所成立之另一公司，即被告翊成公司取得三貝德數位文創股份有限公司（下稱三貝德公司）商品（包含國小、國中、高中全科數位學習課程）之代理經銷權，經銷合作條件為同劉敏正名下之翊揚公司，須於半年内與創意家公司結束經銷合作（因三貝德公司與創意家公司為同業競爭對手）。
因翊揚公司已無商品銷售之需求，劉敏正乃於隔年(即105年）向原告林益緯、陳冠宏二人表示即將終止承攬關係，並提供翊成公司招募銷售業務之資訊，詢問是否有意與翊成公司成立承攬關係，承銷翊成公司所經銷之三貝德公司商品，承攬報酬為商品銷售額之24%至30%(視商品銷售組合）。原告林益緯、陳冠宏二人見承銷翊成公司所經銷之三貝德公司商品報酬高於先前之承攬工作，且翊揚公司不再經銷創意家公司商品，已無承攬銷售人員之需求，乃於105年5月間答應與翊成公司成立承攬關係，並開始承銷三貝德公司之商品。106年4月22日，翊成公司為增加經銷商品之銷售量，乃又對外招攬一名商品銷售業務，即原告郭明宗，並與原告郭明宗簽立行銷推廣人員承攬契約書。而原告郭明宗之約定工作内容與原告林益緯、陳冠宏二人相同，即承銷翊成公司所經銷之三貝德公司商品，待商品確實出售始為工作之完成及請領報酬之條件。是不論翊揚公司與原告林益緯、陳冠宏二人間之契約關係，亦或是翊成公司與原告三人間之契約關係，均屬承攬契約，以原告三人完成特定商品之銷售，為工作之完成及報酬請領條件，並未設有底薪，且二公司對於原告等人如何完成工作、何時完成工作，均無控制能力。原告林益緯、陳冠宏先後與先位被告翊揚公司、備位被告翊成公司成立承攬關係，不僅承攬工作内容明顯不同（即承銷不同公司之商品），承攬報酬之計算方式亦有所不同（計算成數不同）。
是原告林益緯、陳冠宏應係先後與翊揚公司、翊成公司所成立二段不同之勞務關係，即二段不同定作人之承攬關係，而非原告林益緯所稱同一雇主之僱傭關係。
㈡不論先、備位被告公司均不會對於原告林益緯、陳冠宏之工
作狀況為管理（包含商品銷售方式、手段及工作時間等），原告林益緯、陳冠宏所提出之工作守則並非適用於原告林益緯、陳冠宏，被告公司為確認被告公司設備之使用狀況，雖設置有原告林益緯、陳冠宏之打卡紙，惟此等打卡紀錄非用以管理原告林益緯、陳冠宏之工作時間，更非用以計算報酬。且有關於原告林益緯、陳冠宏之工作報酬，是單純依其所完成之商品銷售量為計算，若原告林益緯、陳冠宏未完成任何銷售工作，則無從請求承攬報酬。再者，不論先、備位被告公司均未將原告林益緯、陳冠宏納入公司組織體系之中，更未安排有上級主管為工作上之監督。於此情形，難認先、備位被告公司與原告林益緯、陳冠宏間，有何從屬關係，亦徵兩造確為承攬關係而非僱傭關係。
㈢原告郭明宗係因106年間，翊成公司為增加經銷商品之銷售量
，乃於106年4月22日招攬原告郭明宗為公司商品銷售業務，並與原告郭明宗簽立行銷推廣人員承攬契約書，約定工作内容即公司所經銷之三貝德公司商品銷售，而原告郭明宗與翊揚公司間要無任何勞務契約，原告郭明宗所為之先、備位請求均無理由。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告陳冠宏自101年11月30日起至105年5月間，於翊揚公司工作；105年5月間至109年3月31日止，於翊成公司工作。
㈡原告林益緯自100年10月18日起至105年5月間，於翊揚公司工作；105年5月間至109年3月16日於翊成公司工作。
㈢原告郭明宗曾於99年6月24日起至103年8月23日於翊揚公司工
作，嗣後又於106年4月22日起至109年1月21日至翊成公司工作。
㈣翊揚公司於99年4月23日設立，登記資本額100萬元，唯一股
東為負責人即法定代理人劉敏正，出資額100萬元，公司所在地為臺南市○區○○路0段000號，主要業務為代理經銷訴外人創意家公司之商品（包含國中英文、數學、理化等多媒體教學影片）。
㈤翊成公司於103年9月16日設立，登記資本額50萬元，唯一股
東為負責人即法定代理人劉敏正，出資額50萬元，公司所在地為臺南市○○區○○里○○街000號6樓之11，並於109年6月2日解散，公司經營時主要業務為代理經銷訴外人三貝德公司之商品（包含國小、國中、高中全科數位學習課程）。
㈥被告公司負責人、法定代理人皆為劉敏正、主管業務經理皆為訴外人趙麗娜、會計皆為訴外人吳惠萍。
㈦翊揚、翊成被告公司設有打卡鐘，原告陳冠宏、林益緯曾有打卡紀錄如被證1、2所示。
㈧原告陳冠宏之勞工保險投保單位於101年11月30日至105年5月
11日間為翊揚公司，於105年5月13日起至109年1月31日止投保單位為翊成公司。
㈨原告林益緯之勞工保險投保單位，於100年10月18日至105年5
月11日間為翊揚公司，於105年5月13日起至109年3月1日止投保單位為翊成公司。
㈩原告郭明宗之勞工保險投保單位，於99年6月24日至103年8月
23日間為翊揚公司，從100年7月26日至100年9月27日及103年10月29日以後投保單位為南市區漁會。
原告陳冠宏、郭明宗、林益緯各分別與翊成公司於109年4月2
7日、同年月21日、同年月20日進行勞資爭議調解，調解結果皆為不成立。
翊揚公司、翊成公司曾於原告陳冠宏之「已繳納勞工個人專
戶明細資料」上所示日期，提繳所示金額（補字卷第95頁)。
翊揚公司、翊成公司曾於原告林益緯之「已繳納勞工個人專
戶明細資料」上所示日期，提繳所示金額（補字卷第135頁)。
原告陳冠宏曾於109年3月31日寄發臺南新南郵局存證號碼000162號存證信函予被告二人。
原告郭明宗曾於109年4月1日寄發臺南文元郵局存證號碼000061號存證信函予被告二人。
原告林益緯曾於109年3月16日寄發潮州南進路郵局存證號碼000013號存證信函予翊成公司。
被告公司負責人劉敏正曾於109年4月8日寄發臺南普濟郵局存證號碼000022號存證信函予原告陳冠宏。
原告郭明宗與翊成公司於106年4月22日簽立「行銷推廣人員承攬契約書」，原告陳冠宏、林益緯則未曾簽署過此文件。
原告陳冠宏、郭明宗、林益緯與劉敏正、趙麗娜及其餘被告
二人公司之員工曾於LINE通訊軟體上設有群組以溝通與公司、業務相關之事項。
原告3人於任職被告二公司期間所領得之薪資，如下附表所示。
附表：原告陳冠宏實際領得之薪資 編號 日期 金額 匯款人 1 108年4月19日 31,643元 翊成公司 2 108年5月21日 8,750元 同上 3 108年6月21日 87,890元 同上 4 108年7月19日 68,148元 同上 5 108年8月20日 45,312元 同上 6 108年9月20日 17,297元 同上 7 108年10月22日 17,712元 同上 8 108年11月21日 8,227元 同上 9 108年12月20日 41,685元 同上 10 109年1月20日 89,495元 同上附表：原告郭明宗實際領得之薪資 編號 日期 金額 匯款人 1 108年8月20日 90,707元 翊揚公司 2 108年9月20日 51,282元 同上 3 108年10月22日 37,618元 同上 4 108年11月21日 76,660元 同上 5 108年12月20日 15,753元 同上 6 109年1月20日 6,034元 同上附表：原告林益緯實際領得之薪資 編號 日期 金額 匯款人 1 108年5月21日 20,494元 翊成公司 2 108年6月21日 33,728元 同上 3 108年7月19日 73,900元 同上 4 108年8月20日 45,376元 同上 5 108年9月20日 85,100元 同上 6 108年10月22日 12,687元 同上 7 108年11月21日 33,172元 同上 8 108年12月20日 64,127元 同上 9 109年1月20日 54,029元 同上
四、兩造爭執事項：㈠原告在職期間，兩造間法律關係究為僱傭或承攬關係？若屬
僱傭關係，則雇主是否始終皆為先位被告？㈡原告陳冠宏、林益緯請求給付資遣費有無理由？若有理由，
則金額為何？㈢原告請求補發工資有無理由？若有理由，則金額為何？㈣原告請求給付特別休假應休未休工資有無理由？若有理由，
則金額為何？㈤原告陳冠宏、林益緯請求給付失業給付短少之損失金額有無
理由？若有理由，則金額為何？㈥原告請求108年度分紅有無理由？若有理由，則金額為何？㈦原告請求應補提繳勞工退休金有無理由？若有理由，則金額
為何？㈧原告陳冠宏、林益緯請求發給非自願離職證明書有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間成立承攬關係：
⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。倘勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得自由決定，且勞務債權人對勞務給付方法之規制程度甚低，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（參見大法官會議釋字740號解釋理由書）。
⒉原告主張與被告間係成立僱用關係，業據提出工作守則、
勞工退休金「已繳納勞工個人專戶明細資料」表（補字卷第95-103、111、135-143 頁）、LINE截圖（本院卷一第137-249頁）、白板上貼文照片（本院卷一第251-257頁）、LINE通訊截圖8張及林益緯請假單（本院卷一第401-417頁）、電子郵件（本院卷二第419頁）、LINE截圖（本院卷二第421-427頁）、陳冠宏、林益緯「綜合所得稅各類所得資料清單」正本、與分紅獎金有關的LINE對話截圖發給分紅獎金的紅包袋（本院卷二第513-531頁）等件為證，經查：
⑴被告對於原告提出詳列被告公司員工關於工作出勤規範
、行為守則及獎懲等事宜之「工作守則」之形式上真正固不爭執，惟辯稱：該工作守則僅規範公司有底薪制之員工，原告等與被告間係承攬關係，無底薪，該工作守則並不適用於原告，被告公司亦不強制原告打卡等語，並提出原告林益緯、陳冠宏之打卡紀錄紙（本院卷一第33-62頁）、原告郭明宗「行銷推廣人員承攬契約書」(本院卷一第49-66頁）、訴外人蔡仁豪、黃靖淵、林于揚等人打卡紀錄單、訴外人黃靖淵所簽「業務薪資計算辦法」（本院卷一第89-108頁）、原告郭明宗之打卡紀錄單（本院卷一第291-318頁）於被告公司員工有區分底薪制與非底薪制，及原告等人係屬無底薪制者等情並不爭執，原告郭明宗更與被告翊成公司簽立「行銷推廣人員承攬契約書」，明確記載「雙方同意並確認雙方間之關係為『承攬關係』，乙方(即原告郭明宗)報酬乃案件計酬非領固定薪資之人員亦非僱傭關係，不適用民法僱傭相關規定、勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等規定，甲方(即翊成公司)並無為乙方投保勞工保險、全民健康保險、負擔職業災害補償、支付退休金或按月提撥勞退金之義務」等語，被告辯稱與原告間係成立承攬關係，尚非無據。再觀被告提出之原告林益緯、陳冠宏之打卡紀錄紙與其他有底薪員工蔡仁豪、黃靖淵、林于揚等人打卡紀錄單相比較，原告林益緯、陳冠宏並非每天進被告公司，甚且有一個月進公司不到10日之情事，與有底薪制員工蔡仁豪、黃靖淵、林于揚等人除假日外，每日上下班均打卡之情形不同，被告所辯對原告等人無差勤、請假及獎懲之限制規範等語，益堪採信。
⑵原告雖又主張原告等人在職期間均已升到副理，薪資計
算包含出勤、獎懲，符合上開工作守則等語，並據提出業務部（課長、教育顧問、助理課長）薪資計算辦法等件（本院卷二第9-28頁）為證，然被告公司給薪有區分底薪制與非底薪制，已如前述，則原告所提上開薪資計算辦法是否適用於原告，尚非無疑，且依被告提出經原告林益緯、陳冠宏簽名之「業務(副理)業績薪資計算單」（本院卷二第209-211頁），其上並無關於差勤計分之記載，而證人即前任職被告公司之主管趙麗娜復證稱：伊於99年任職於翊揚公司，105年任職於翊成公司。
原告等人是做業務，銷售公司的產品，跑客戶。公司沒有特別規定原告等人要不要打卡，但是因為他們是屬於沒有底薪，所以薪資跟出勤沒有任何關係，因為原告會用公司的設施，所以會以打卡作為一個人流的紀錄，但他們隨時要離開都不用紀錄。原告三人可以一整天都不進公司，請假規則不適用於原告。公司關於獎懲有規定獎勵如果有記功，可能員工有提出一個企劃案，對公司實際執行的效果不錯，或提出的建議，有避免公司的損失，公司都會記功，會發獎金，會在年度考核的分數增加，這些適用在公司的員工及有底薪的業務。 而原告他們是屬於沒有底薪的業務。報酬是以他們當月成交的業績，依公司約定的比率去計算，當月如果沒有任何成交，就沒有任何報酬。另外有底薪的業務依照出勤去保障薪資，獎金是50天計算一次，獎金的部分很少。有底薪的就是依公司所有的規定去走，沒有底薪的業務，在工作上是自由，是有彈性，而且不受拘束，可以自由安排工作，可以決定要不要承接公司的業務，例如白天想要休息，下午才想要工作，或者想要在任何時間提前結束拜訪客戶，等於公司在對於沒有底薪的業務，時間上是沒有管理的。以被證7林益緯之業務業績薪資計算方法為例，PV就是業績，跑P 不是業務開發的，而是公司提供的，所以業績跟公司對拆，各佔一半，報酬是24%。跑P+約P 表示客戶是業務自己開發的，所以不用再跟公司對拆。二的績效獎金例如當月成交5 個特定組合的課程，績效獎金會再多2%，就是26%。郭明宗的話都是選擇沒有底薪的方式，陳冠宏剛開始來翊揚文化事業有限公司，前幾個月是有保障底薪，之後就跟公司提出他要用沒有底薪的，一直到109 年離職都是沒有底薪的，林益緯的話，剛開始是選沒有底薪，中間有幾個月，應該五個多月，改成要保障底薪，再來又提出要沒有底薪的，一直到他離職。而被證5黃靖淵是有底薪的業務，觀其業務薪資計算方法，補助款就是保障底薪的意思，50天56000 ，等於25天就是28000 ，50天的字眼是因為第二個達成獎跟第三個超額獎是50天計算一次，所以50天的業績分數如果拿到60分，就會拿到500 的獎金，如果是65分的話，就是500+500 ，總共1000的獎金，依此類推。超過80分，每分100 元，如果分數是93分，其獎金計算即達成獎3000+ 超額獎1300，有底薪的業務單月只領保障底薪，雙月是領底薪加業績獎金。所以如果有請假的話，等於請1 天，就要扣掉當天的日薪1000多元，即當天不支薪的意思。補助款依出勤卡實際出勤時數計算就是依照實際出勤紀錄來計算他的出勤薪資。此與原告的報酬計算方式不同，因為原告三人是無底薪業務，所以出勤紀錄不影響其報酬。如果是有底薪的業務員，伊會做工作分配，但原告是無底薪的業務員，自己是一個主權者，自己處理自己的工作行程，也沒有上班時間的限制。有底薪的業務員請假要寫假單，而原告要不要請假係自行決定，公司對他們怎麼請假沒有規定，如果原告有請假有通知公司的話，是在維護客戶的權利。如果原告沒有來工作也沒有跟公司事先報告，伊印象中沒有對原告懲處，會計也沒有做甚麼扣薪的動作，比如原告陳冠宏曾經於109年過完年將近兩個月沒有進公司。公司的負責人劉敏正對於業務人員在LINE群組發出的不是工作指示，那只是屬於公司當天的工作流程表，群組裡面有各個部門、各個不同層級的職員，每個人的工作內容都不一樣，所以工作流程不是每一個人的工作內容。工作流程表是老闆會看當天什麼時間會有什麼會議，或可能當天會有什麼人過來，需要教室之類的。流程表裡面本來都是不同職務，如果是公司的員工，流程表出來就是我今天可能會負責那段事情，我就會去負責，但如果是原告三人，他們工作流程不是公司安排，是原告三人自己安排，公司知道這件事情，就會宣布給大家知道。比方例如今天要過來做什麼事，公司也發布讓大家知道，結果沒有來，公司就還是按照自己的流程走，不會影響公司當天的行程。原告去教育新人是屬於幫忙的性質，招募新人的時候會先詢問原告要不要來協助，但如果原告沒有來或拒絕，都沒有關係，關於協助教育新人，有一部分原因是出於他們個人的要求，因為他們有公開說明當時有計畫未來想要自己開公司，自己當老闆。想要承接三貝德的課程，要拿高的經營獎金，當然也是要符合三貝德的條件而已，公司對這部分並不反對，所以公司有提出招募計畫時，原告有提出要參與或見習、觀摩，要學習公司在這方面的經營管理及教育人的能力，而且不管有來幫忙應徵，報酬也不會增加，沒有來也不會減少，等於報酬完全沒有任何影響。關於去外縣市出差，公司如果有特別的行程，會先詢問要不要參加，如果公司有提供住的地方，公司會提供一輛車上去，如果要搭公司的車，可以一起搭或住公司提供的地方，就不用付費。如果自己來回也可以，住別的地方也可以，但就完全自費。就伊知道，如果是沒有底薪的業務員，公司可以不用幫他們投保，但是最終保不保，老闆可以自己決定，看他們當時怎麼跟老闆談，伊不清楚原告三人當時如何跟老闆談等語（本院卷二第351-361頁）。則依證人所述，原告三人係無底薪之業務，每月領取薪資計算方式與差勤無關，公司關於差勤、請假、獎懲之規定與原告無關，原告得自由決定執行業務之時間、地點及方式，提供勞務之過程並未受被告之指揮、監督及控制，無須遵守被告之服務紀律，難認彼此間有何人格上及組織上之從屬性；又被告對原告並無一定業績之要求，原告未受最低薪資之保障，其報酬視自行開發客戶或銷售業績而定，足見原告勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於被告公司為其貢獻勞力，難謂與被告間有何經濟上之從屬性。至於被告雖有指派原告協助新進員工教育訓練，然此係基於雙方之合作契約，原告既無須遵守團隊組織之內部規則，亦難認有組織上之從屬性。
⑶原告雖主張被告有為原告投保勞、健保及提繳勞退金，
並提出原告三人勞工保險被保險人投保資料表（補字卷第91-93頁、113-114頁、133-134頁）、陳冠宏、林益緯「綜合所得稅各類所得資料清單」正本（本院卷二第453-475頁）為證。但勞工保險、全民健康保險目的在於避免不測之風險造成勞工生活難以負擔，有僱傭關係固然必須投保勞保、健保，但雙方基於彼此間長遠之合作關係，為給予他方保障而在沒有勞雇關係之情形下掛名投保，亦為我國社會所常見，另依勞工退休金條例第7條第2項第3款及第14條第2 項規定，雇主亦得為受委任工作者提繳退休金，非即可當然論斷兩造間必屬勞動契約關係，私法契約之本質仍應由雙方間提供勞務之性質為判斷。原告此部分主張，尚不足為其有利之認定。⑷原告再提出電子郵件及line對話截圖為證（本院卷二第4
01-427頁），主張原告如不能到班，亦須請假，原告林益緯甚且有被公司記大功之紀錄等語，然觀原告所提之line截圖，尚無法看出對話者為何人，且公司未強制要求原告請假，已據證人趙麗娜證述如上，而證人與被告間已無雇傭關係，且於本院具結如上，當無甘冒偽證之責任而為虛偽陳述之情，所述堪予採信，原告此部分主張亦難憑採。
⑸綜上所述，兩造間並未具有勞動契約之人格、經濟及組
織上從屬性，被告抗辯兩造係承攬關係，要非無稽。原告主張與被告間為僱傭關係，即非可採。㈡原告請求年度分紅為無理由：
⒈按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐
、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。勞基法第29條固有明文，惟兩造間非僱傭關係，已如前述，自無勞動基準法之適用，原告依據勞基法請求被告分別給付108年度分紅15萬元，於法不合。
⒉原告雖主張依上開提出LINE對話紀錄，可知被告有承諾給
付分紅，因原告107年分紅高於15萬元，被告公司108年度業績應高於107年度，故請求15萬元等語，然經本院向國稅局調閱被告107年、108年度損益及稅額計算表，查明被告公司108年度所得均少於107年度（本院卷三第43-46頁），且原告對於兩造間就分紅金額如何約定、如何計算等情，均未能舉證說明，其主張有與被告為分紅之約定，亦難憑採。
六、綜上所述，兩造間非屬僱傭關係，原告依勞動契約關係，請求被告給付資遣費、工資差額、特休未休工資、失業給付短少差額、108年度分紅、補提繳勞退金差額至原告之勞退專戶及發給非自願離職證明書，並㈠先位聲明請求：⒈被告翊揚公司應各給付原告陳冠宏604,163 元、原告郭明宗204,703元、原告林益緯675,063元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⒉被告翊揚文化事業有限公司應各補提繳勞工退休金101,374元、126,928
元、111,881 元至原告陳冠宏、郭明宗、林益緯分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⒊被告翊揚公司應發給原告陳冠宏、原告林益緯非自願離職證明書。⒋第⒈、⒉項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明請求：⒈被告翊成公司應各給付原告陳冠宏604,163 元、原告郭明宗204,703元、原告林益緯675,063元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⒉被告翊成公司應各補提繳勞工退休金101,374元、126,928 元、111,881 元至原告陳冠宏、郭明宗、林益緯分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⒊被告翊成公司應發給原告陳冠宏、原告林益緯非自願離職證明書。⒋第⒈、⒉項聲明原告願供擔保請准宣告假執行，均無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
勞動法庭法 官 李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
書記官 黃怡惠