臺灣臺南地方法院民事判決109年度勞訴字第115號原 告 施文玲被 告 亞森旅行社股份有限公司法定代理人 邱宏宇（清算人）訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經民國110年2月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應提繳新臺幣貳拾伍萬伍仟貳佰參拾肆元至原告設於勞保局之原告退休金個人專戶。
被告給付原告新臺幣參拾捌萬貳仟捌佰零貳元。
訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣陸拾參萬捌仟零參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司；如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第322條第1項、第8條第2項、第84條第2項、第85條第1項前段、第334條亦分別定有明文。而法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，為民法第40條第2項所定。是以，公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。查被告公司於民國109年10月22日經臺北市政府以府產業商字第10955118810號函解散登記，此有臺北市政府函文1紙附被告公司變更登記表、股東臨時會議事錄(節錄)等件在卷可稽(卷二第67-77頁)，被告公司依法應行清算，惟被告公司迄未向法院陳報清算人，此有臺北地方法院函文1紙在卷可憑(卷二第79頁)，另依被告公司109年9月30日股東臨時會議事錄，被告公司已選任原法定代理人甲○○為清算人(卷二第73頁)，是被告公司既未完成清算程序，其法人格仍視為存續，依前揭說明，本件訴訟自應以甲○○為被告公司之法定代理人，合先敘明。
(二)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明第3項請求被告給付新臺幣(下同)247,320元；嗣於本院民國110年2月22日言詞辯論期日當庭變更聲明為請求給付16,488元(見卷二第189、190頁)。核其變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告自101年11月13日起受雇於被告公司，每月薪資為73,000元，緣被告於102年3月1日於臺南設立分公司，故指派原告至臺南分公司，擔任臺南主管經理人，並簽訂僱佣契約書(下稱系爭勞動契約)，然被告臺南分公司之行政人事、薪資表、業務進出帳、銀行往來金流、年金淨利盈餘等事務，均仍由被告總公司負責人即甲○○簽核管理，是兩造為僱傭關係。再縱無論兩造間所成立法律關係為僱傭契約或委任關係，依兩造簽訂系爭勞動契約第9條約定，兩造之權利義務於契約未規定或規定不完全部分則適用勞動基準法。嗣被告於109年4月15日以臺南分公司解散為由資遣原告。又被告於原告任職臺南分公司期間，未為原告投保勞工保險，致原告無法申請失業補助金，亦未提撥勞工退休金，並有未依勞工退休金級距足額提繳，致原告受有損害，且仍積欠原告資遣費、預告工資未給付。為此，原告依系爭勞動契約之法律關係、勞動基準法及勞工退休金條例等規定，提起本件訴訟。
(二)並聲明：
1、被告應提撥勞工退休金142,872元至原告之勞工勞工保險局勞工退休金個人專戶。
2、被告應提撥勞退金級距差額112,362元。
3、被告應給付原告失業補助金16,488元。
4、被告應給付原告資遣費293,314元。
5、被告應給付原告預告工資7,300元。
二、被告抗辯：否認兩造間具僱傭關係，原告於被告臺南分公司擔任經理人，就經被告授權事項有獨立之裁量權及決策權，其為被告臺南分公司之負責人，原告工作內容性質上並非單純提供勞務，兩造契約性質應屬委任關係而非僱傭關係，故不適用勞基法及勞工退休條例之規定，是毋庸為原告投保勞工保險，原告亦不得請求被提繳勞工退休金、預告工資。縱認兩造為僱傭關係，惟兩造合意終止系爭勞動契約，被告係依原告之要求開立非自願離職書予原告，故原告不得請求被告給付失業補助金、資遣費及預告工資。末就原告計算公式所計算未提撥之勞工退休金142,872元、勞工退休金級距差額112,362元、失業補助金16,488元、資遣費293,314元及預告工資73,000元之金額均不爭執，惟仍抗辯兩造為委任關係，自無勞基法之適用等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於101年4月3日任職被告公司副總經理乙職，嗣於101年9月調任被告臺南分公司擔任主管。
(二)原告薪資每月73,000元。
(三)被告公司於原告到職即加保勞工保險，因原告薪資所得均高於投保級距最高級，被告公司均為原告投保最高級距。
(四)兩造於109年4月15日終止雙方(委任/僱傭)契約。
(五)原告聲請勞資爭議調解，經財團法人勞資事務基金會調解不成立。
(六)被告公司於109年10月22日辦理解散，並選任甲○○為清算人。
四、兩造爭執事項：
(一)兩造間之契約係屬於雇傭關係或委任關係？
(二)原告主張兩造間之契約屬於僱傭關係，爰依勞動基準法、勞工退休條例、就業保險法等規定，請求被告給付下列項目及金額，是否有理由？
1、未提撥之勞工退休金142,872元。
2、勞工退休金級距差額112,362元。
3、失業補助金16,488元。
4、資遣費293,314元。
5、預告工資73,000元。
五、得心證之理由：
(一)兩造間之契約係屬於僱傭關係或委任關係？
1、按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此有最高法院92年度台上字第2374號判決意旨可資參照。
2、本件原告主張兩造間為僱傭關係，且依兩造間簽立之契約書第9條約定，應適用勞動基準法等語。被告固抗辯兩造間為委任關係，然就系爭僱佣契約書條款部分為不爭執。經查，民法上所規定委任關係與勞基法所定勞動契約尚屬有間，惟揆諸上開說明，雙方間之法律關係，自應優先適用兩造所簽立系爭僱佣契約書之約定，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用。準此，依系爭僱佣契約書第9條約定：乙方(即原告)得享之權利應盡之義務，除本契約有特別規定外，悉適用被告管理規則或公告之規定，該管理規則或公告之內容並構成本契約之一部分，有效拘束雙方當事人。未規定或規定不完全部分，依勞動基準法及民法等相關規定補充之(卷二第167頁)。足見兩造就勞動條件，已有特別之約定，縱原告之職位為被告臺南分公司之經理人或雙方所簽立為委任契約，然依系爭僱佣契約書之約定，除系爭僱佣契約書有特別規定者外，自應適用勞動基準法之規定。
3、又被告抗辯兩造係合意終止勞動契約，為原告所否認，被告固提出之109年3月16日會議記錄譯文為證(卷二第33頁)。勞雇雙方如以資遣之方式合意終止勞動契約，固非法所不許，然仍需當事人互相表示意思一致，此項合意終止契約之法律行為始能成立，此觀民法第153條第1項規定甚明。經查，該錄音譯文，其中被告公司法定代理人甲○○以：「聽我來，聽我講，恩，我們做一個簡單的結論就是第一個我們就簽一個協議書，你們兩個沒有資遣費，但是被我們資遣的，這樣子你們就可以去領了，一樣，非自願離職，是這樣子嗎？」，原告除了回應「恩」外，並無其他明確意思表示。惟就上開對話，究竟是原告表示聽到了的意思?或是同意？或是還在思考中？等，均有可能，故單從原告表示「恩」一節，本院尚難因此認定兩造就合意終止系爭勞動契約已意思表示互為一致。況被告公司法定代理人已於會議開始即表示，將裁撤臺南分公司(卷二第29頁橘色應光筆所示)；再被告就離職一節，交付原告離職證明書其上記載原告離職原因為：「解散」、「非自願離職」，此有離職證明書1紙附卷可查(卷二第169頁橘色螢光筆所示)。而離職證明書所載「解散」一節，與被告公司目前確實於解散清算狀態相符。足見，原告係因被告公司欲解散，而資遣原告甚明。是以，被告辯稱兩造為合意終止勞動契約云云，自不可採。
(二)原告主張兩造間之契約屬於僱傭關係，爰依勞動基準法、勞工退休條例、就業保險法等規定，請求被告給付下列項目及金額，是否有理由？原告就勞動條件等得適用勞動基準法及相關規定，且為被告片面終止系爭動契約，已如前述，茲就原告請求之項目及金額分述如下：
1、未提撥勞工退休金、勞工退休金級距差額部分：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項定有明文。經查，被告自102年3月1日起即未為原告提撥退休金142,872元，嗣亦未足額提撥退休金112,362元至原告設於勞工保險局勞工退休金專戶內，且就金額計算部分，為被告所不爭執(卷二第189頁)，揆諸上開規定，原告請求被告提撥退休金142,872元及退休金級距差額112,362元，合計255,234元【計算式：142,872元+112,362元=255,234元】至原告設於勞工保險局勞工退休金個人專戶，核屬有據，應予准許。
2、失業補助金部分：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項定有明文。次按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，亦為就業保險法第38條第3項明定。 經查，本件被告以解散為由終止勞動契約，是原告為法定非自願離職，又無論兩造間為雇傭關係抑或係委任關係，被告均應依系爭僱佣契約書第9條之約定，適用勞動基準法，為原告投保勞工就業保險，惟被告自原告任職臺南分公司經理人時起，即未為原告提繳勞工就保險之違規情事，致原告無法領取失業給付16,488元，為被告所不爭執，是原告主張被告應賠償此部分損害，自為可採。
3、資遣費部分：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，此勞工退休金條例第12條第1項定有明文。原告至最後工作日109年4月15日，往前回溯6個月，每月平均薪資為73,000元，且其自101年4月3日任職被告，至109年4月15日，資遣年資為8年又13日，是原告得請求資遣費為293,314元【計算式：73,000元×1/2{8+[(13/30)12]}=293,314元】，被告就金額計算部分不爭執(卷二第189頁)，從而，原告請求被告給付資遣費293,314元，應屬有據。
4、預告工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。
雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1、3項分別定有明文。經查，兩造間勞動契約既經被告以解散為由片面終止，已如前述，且被告就原告請求之預告工資7,300元之金額計算並不爭執(卷二第189頁)，故就此部分，原告請求被告給付預告工資73,000元，為有理由，亦應予准許。
六、綜上所述，原告主張依勞動契約之法律關係，請求被告提繳255,234元至原告設於勞保局之個人專戶，並給付原告失業補助金16,488元、資遣費293,314元、預告工資73,000元，合計382,802元【計算式：16,488元+293,314元+73,000元=382,802元】，為有理由，應予准許。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決為被告即雇主敗訴之判決，爰依前開規定依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件為被告敗訴判決，故第一審訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
勞動法庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
書 記 官 林彥汝