臺灣臺南地方法院民事判決109年度勞訴字第50號原 告 鄭克祥被 告 社團法人臺南市臺南都志願服務協會法定代理人 鄭女勤訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師郭俐文律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經於民國110年1月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、或請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件原告起訴原請求：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）240,109元。嗣於訴狀送達後，又於民國109年12月1日變更上開第二項聲明請求金額為234,689元，核其請求之基礎事實不變，應屬訴之聲明之減縮，依前開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張遭被告違法解雇，因認兩造間雇傭關係仍存在等語，為被告所否認，則原告訴請確認兩造雇傭關係存在，以除去其法律上地位之不安定，依前開說明，自有確認之利益。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於106 年1 月3 日受雇於被告，原告於
108 年12月6 日獲知於108 年12月31日被資遣，並於108 年12月23日收到非自願離職通知書，然原告受雇期間並無過失，亦無不能勝任工作之情事，被告違法解雇，爰提起本訴請求確認原告與被告間僱傭關係存在，並請求被告給付原告234,689 元，其中包含⒈105年12月30日（星期五）至106 年1月2 日（星期一）薪資4,165元【計算式：833元(每日薪資)×5 天（包含2天假日應計算雙倍薪資、另扣除補休1日）＝4,165元】。⒉加班費207,200 元【計算式：1480小時×140元（時薪）＝207,200元】：加班1480小時包含早上8點前加班394小時，下午17點30分到18點30分加班18小時，下午18點30分後加班11小時，每日工時超過1.5小時共993小時，謀職假64小時）。⒊特休假14天未休薪資11,662元【計算式：日薪833元×14天＝11,662元】。⒋3 年內假日訓練5,831 元【計算式：833元×7天＝5,831 元】。⒌資遣通知不足期間5,831 元【計算式：833元×7天＝5,831元】。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告234,689元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告自106年1月3日至108年12月31日之任職期間，負責駕駛
車牌號碼為000-0000之復康巴士。在原告任職期間，被告經常接到民眾申訴原告之電話，更曾有闖紅燈之情事，且原告對於出勤總表之填寫錯誤率極高，實已影響之後台南市政府對被告之評鑑，而評鑑若未能通過，則無法承接台南市政府的復康巴士業務，原告甚至還浮報工時，藉此向被告申請補休或領取加班費，足認其工作態度消極、怠惰、敷衍，無法完成被告所交派之工作及任務，且態度不佳，亦無忠實履行勞動契約之意願，經主管多次口頭勸戒及輔導均無效，故被告依勞動基準法第11條第5款之規定，資遣原告，為有理由。
㈡原告係於106年1月3日始任職於被告協會，被告本即無給付
原告105年12月30日至106年1月2日薪資之義務。縱認原告於105年12月30日即任職於被告協會，其計算之天數和金額亦非正確。
㈢原告主張以時薪140元來計算加班費，但原告之平均薪資為2
萬5000元，故時薪應以104元計算，且被告均有依照原告打卡時間，給予原告加班費或是補休；而原告上班時間是從早上8點到下午5點30分，雖每天工作時間乍看為9.5小時，但因復康巴士之司機必需依據每天不同乘客之需求，機動安排車輛，無法事先排定或固定之載運路線和載運時間，且司機係單人在外負責載運工作，不在被告之指揮監督之下，交通狀況亦無法事先掌握，再 者，載運過程受到司機個人之車行速度及司機主觀因素（休息次數及時間、是否中途延宕、賺取加班費等）所影響，故基於上開行業特性，被告難以統一約定何時為司機之休息時間，且難以統一安排地方讓司機休息，即與司機們約定，在空班期間就是司機之休息時間。
是以，實際上扣除掉原告自行休息之時間，原告每天之工作時間其實根本就不到9.5小時，故其主張被告應給付其任職期間有上班天數之每天1.5小時之加班費云云，實無理由。另被告無於預告期間不給予原告謀職假之情形，係原告在可以請8天謀職假之情況下，自己只請了4天，且原告亦無因請謀職假而發生未領取工資之情形。
㈣原告之任職期間係自106年1月3日至108年12月31日，尚未 滿
三年，何來14天特休假可言。況且，被告均有依照勞動基準法（下稱勞基法）第38條第1項之規定，依照原告之年資給予特休假。
㈤原告之任職期間尚未滿三年，依勞基法第16條第1項第2款 規
定，被告協會只需於20天前預告即可，而原告業已自承被告於108年12月6日即通知資遣，故被告確實業已依照前開規定，於資遣前20天即預告，原告自不得主張預告工資 。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准
免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自106 年1 月3 日起以被告為投保單位投保勞健保，並於108 年12月31日退保。
㈡原告任職之初月薪為22,000元，於離職前六個月之平均工資
為25,000元（包含月薪21,400元、全勤獎金1,200 元、伙食津貼2,400 元）。
㈢被告於108 年12月6 日向原告為資遣預告，並於同年12月23
日開立非自願離職證明書與原告，於108 年12月31日正式資遣原告。
㈣關於原告之工作時間，被告規定為早上8 時打上班卡，17時30分打下班卡。
㈤原告與被告間之雇傭契約為一年一聘，雙方於108 年所簽訂
之「社團法人臺南市臺南都志願服務協會工作人員僱用契約書」所約定之僱用期間為108 年1 月1 日起至108 年12月31日止，並於契約書中記載「其餘空班時間為其休息時間，不納入工時」等文字。
㈥原告曾於108 年6 月17日於台南市○○區○○路○○○○路
○○○○○○○○○號誌管制之交岔路口闖紅燈」，經科學儀器採證逕行舉發違反道路交通管理事件，該部分科處的罰鍰原告已經繳納。
㈦原告對於其已領取被告給付之資遣費（相當1個半月的薪資)表示不爭執。
㈧兩造於109 年2 月24日於台南市政府勞工局召開臺南市政府
勞工局勞資爭議調解會議，惟勞資雙方意見不一致，調解不成立。
㈨原告106年1月3日至106年4月30日每月薪資為22,000元（日
薪為733元【計算式：22,000元÷30天＝733元】，時薪為92元【計算式：733元÷8小時＝92元】）。106年5月1日至107年12月31日每月薪資為24,000元（日薪為800元【計算式：24,000 元÷30 天＝800 元】，時薪為100 元【計算式：800元÷8小時＝100 元】）。108 年1 月1 日至108 年12月31日每月薪資為25,000元（日薪為833 元【計算式：25,000元÷3
0 天＝833 元】，時薪為104 元【計算式：833 元÷8小時＝
104 元】）。㈩證人楊永昌於105 年12月30日帶領原告見習，教導原告車輛
保養、裝備使用，並讓原告實際操作，但未讓原告實際開車。
四、兩造爭執事項：㈠原告請求確認雇傭關係存在，有無理由？㈡原告請求被告給付以下項目及金額有無理由？⒈105年12月30日（星期五）至106 年1 月2 日（星期一）薪
資4,165 元【計算式：833 元( 每日薪資)×5 天（包含2 天假應計算雙倍薪資、另扣除補休1 日）＝4,165 元】。
⒉加班費207,200 元【計算式：1480小時×140元（時薪）＝2
07,200元】（1480小時包含早上8 點前加班394 小時，下午17點30分到18點30分加班18小時，下午18點30分後加班11小時，每日工時超過1.5 小時共993 小時，謀職假64小時）。
⒊特休假14天未休薪資11,662元【計算式：833 元×14 天＝11,662 元】。
⒋3 年內假日訓練5,831 元【計算式：833元×7天＝5,831 元】。
⒌資遣通知不足期間5,831 元【計算式：833 元×7天＝5,831
元】。
五、得心證之理由：㈠兩造間僱傭關係不存在：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。契約當事人一方之行為倘與他方當事人（事業主）之事業活動有直接關連，而該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護時，若雙方就事業主有終止契約權利之約定，並未違反公序良俗、強制禁止之規定，基於契約自由原則，應認該約定為合法、有效。且是否有該當行為，事業主應有依相關約定認定之權限。倘非恣意為之，亦非法所禁止（最高法院 98 年度台上字第 1276 號 民事判決意旨參照）。
⒉被告抗辯：被告所營者，乃臺南市政府社會局所委託之復
康巴士接送業務，該業務係逐年發包，被告業務執行狀況如未達到臺南市政府評鑑通過，被告次年即可能無法辦理此等業務，被告於工作規定中與員工明文約定「多次不按規定填寫班次表內容，經會計人員或行政人員說明後仍未改善者」得為懲戒之原因。而原告任職期間，曾於108年6月17日下午3時50 分許，在臺南市永康區中華路與中華二路口（南向），駕駛車牌號碼為000-0000之復康巴士，行經有燈光號誌管制之交岔路口時，因闖紅燈而遭舉發；另有以下遭被告發現就出勤總表填寫錯誤或是填載不齊全之情形：⑴改派和取消之總數量寫錯、金額寫錯、漏未簽名、自行塗改過後未蓋章、有陪同人但未記載陪同金額等；⑵被告於108年10月4日發通知予全體同仁，告知原則上不管低收、中低收入戶與受災戶這些不收費的個案，皆需開立電子收據，並黏貼於收據黏貼憑證上，但原告針對前開不收費的個案，仍然常常忘記開立電子收據等情，業據提出臺南市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、原告填寫錯誤之出勤總表、108 年10月4 日發給員工之通知、原告漏開單之憑證、原告提早載客之出勤總表（本院卷一第49-71 頁）、臺南市政府社會局108 年11月6 日南市社身字第1081298294號函、臺南市臺南都志願服務協會復康巴士「復康行政」群組LINE對話截圖及社團法人臺南市臺南都志願服務協會「志協永華區」群組LINE對話截圖、原告106年、107年、108年缺失表及出勤總表等件影本（本院卷二、卷三、卷四），107 年1 月26日復康巴士大家庭LINE截圖及原告退出群組紀錄截圖、108 年9 月30日復康巴士大家庭LINE截圖、108 年10月17日復康行政群LINE截圖、108 年10月17日志協永華區LINE截圖（本院卷一第335-347頁）為證，原告對於上開被告提出之證據內容真正並不爭執，僅主張其任職期間未因班表填載錯誤而受懲處，堪信被告上開抗辯屬實。
⒊觀被告提出之原告缺失表及出勤總表相對照，原告自106年
1月任職於被告擔任復康巴士司機職務起，原告每個月都會有班表填寫錯誤的情形出現 ，且相同的錯誤不斷的重複出錯，原告主張其經主管提醒即更正未再犯云云，與事實不合，難予採信。
⒋又依原告缺失表及出勤總表，原告於106年共出勤 227日，
其中有70日出現缺失，發生缺失之比例為30.83%；於107年共出勤222日，其中有91日出現缺失，發生缺失之比例為40.99%；於108年共出勤214日，其中有65日出現缺失，發生缺失之比例為30.84%，而依兩造簽訂之108年度復康巴士工作規定（下稱系爭工作規定）第6條第1項第1款約定「員工有下列情事之一者，經查證確實有具體事證者，得予記過：1.多次不按規定填寫班次表內容，經會計人員或行政人員說明後仍未改善者。」（本院卷第234頁），工作人員雇用契約書（下稱系爭契約書）第五條約定「乙方應接受甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力、不接受指派或違背有關規定，甲方得隨時解僱之。」（本院卷第238頁），被告辯稱：原告上開缺失，業經被告行政人員於出勤總表中註記，並於兩造LINE對話群組說明，亦有上開LINE對話截圖附卷可參，堪信屬實，據此，被告主張原告有多次不按規定填寫班次表內容，經行政人員說明未改善之情事，因此違反系爭工作規定第6條第1項第1款事由，被告得依系爭契約書第五條約定予以解僱等語，即屬有據。
⒌原告雖又稱：原告任職期間並未受被告懲戒，被告解僱不符合最後手段性原則云云。然查：
⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2206號判決意旨參照）。
⑵查系爭契約書第5條關於解雇之約定文字係「乙方應接受
甲方工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力、不接受指派或違背有關規定，曱方得隨時解僱之」，並非約定「違背有關規定『而受懲戒之處分者』」，才能予以解雇，原告主張需先予懲戒才能予以解雇云云，容有誤解。而原告有不能勝任工作之情，填載報表錯誤率高達30%-40%之間，且經被告多次要求改善未果，已如前述，聘僱原告已難達被告所欲達成之客觀經濟目的，因認被告資遣原告並未違反最後手段性原則。
是被告於108年12月6日通知原告以勞基法第11條第5款規定預告於同年12月31日終止勞動契約，應屬合法。則兩造間勞動契約業於108年12月31日合法終止，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。
㈡原告無請求105年12月30日至106年1月2日薪資之權利：
⒈按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一
定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在。（最高法院 98 年度台上字第 1276 號 民事判決意旨參照）。
⒉原告主張其係105年12月30日到職接受被告派遣云云，為被
告所否認，並辯稱：原告到職日為106年1月3日，105年12月30日係職前訓練等語，並舉證人楊永昌證述：「原告部分時間已經三、四年前，我不太記得，以我帶的情形，原先會依照組長的指示，組長會指示有新人進來，新人有時候是一個人帶，有時候是兩個人帶，組長會看時間能不能配合，要帶的當天，我們會跟新進司機在車場，約八點前在車場，我的班表當天也會排比較後面，讓我比較有時間跟新進人員做一些車輛的保養、裝備的使用，例如輪椅的升降梯，有時間會請新進人員親自操作，車子的品檢也會向新進人員介紹，到需要接案主的時間，會一邊跟新進人員講解，到案主那邊，要做哪些動作，我會先示範將案主的輪椅如何操作讓新進人員看，升降梯載人的實際狀況，就讓新進人員操作，看新進人員操作是否到位，路線讓新進人員有個印象。（證人是否還記得原告去見習的時候，是否有實際讓原告開車？）沒有，因為我帶人從來不讓新進人員開車，見習的時候還不是正式人員。」等語（本院卷一第403、404頁），依證人所述，原告105年12月30日當天並未實際開車提供勞務，應屬職前訓練性質，依前揭說明於職前訓練期間，雙方間尚不存在勞動契約關係，原告主張兩造間自105年12月30日起即成立勞動契約，並請求被告給付105年12月30日起至106年1月2日止之薪資4,165元，即屬無據。
㈢關於加班費部分：
⒈原告主張其任職被告協會期間，於早上8點前加班394小時
，下午17點30分到18點30分加班18小時，下午18點30分後加班11小時，每日工時超過1.5小時共993小時等語，為被告所否認，並辯稱：被告並未要求原告提早到班，原告超過下班時間之加班，被告亦均依原告聲請給付加班費，被告給予原告之每月薪資已高於基本工資，無積欠原告上開加班費等語。經查：
⑴原告請求早上8點前加班部分：
①按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工
資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」，勞基法第24條定有明文。又延長工作時間係屬雇主經勞工同意方得行使之權利，若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅為求妥速完成任務或出於其他因素考量，自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉僅係勞工單方片面之延長工時，核與勞基法第24條所定雇主應加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。
②本件原告主張其工作時間需提早於上午8點以前云
云，惟觀諸原告任職期間之出勤總表（即卷二、三、四被證十六至被證十八），原告所有的班表均係在上午8時以後，系爭工作規定亦無要求勞工應於上午8時以前打卡之規定，甚至被告還於通訊軟體LINE群組中要求復康巴士司機們切勿過早出車，有被告提出之南市臺南都志願服務協會復康巴士總群組LINE對話截圖為證（本院卷五第14、15頁），足見被告並未要求原告於8時以前提早到班，而原告亦未就被告有要求提早到班，及若未提早到班將遭到懲處各情舉證證明，故被告抗辯並未要求勞工提早到班，無須就此給付原告延長工時工資，亦屬正當。
⑵原告請求下午17點30分到18點30分加班18小時，下午18點30分後加班11小時部分：
①按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對
其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第16號民事裁判意旨參照）。
②本件被告辯稱原告於任職期間如有於下午5時30分後加
班，均有填寫加班單聲請加班費，被告亦按其聲請發給加班費等語，業據提出加班單、加班管制卡為證（本院卷七第494-508頁），原告對於該加班單及加班管制卡之真正並不爭執，則衡之常情原告任職期間之加班情形如該加班單及加班管制卡記載內容為常態，原告主張其加班時間超過加班單或加班管制卡內容所載云云，應屬變態，原告就變態事實之主張，依前揭說明，自應負舉證責任。原告就此尚未提出證據推翻被告之抗辯，其主張被告有積欠原告任職期間於下午17點30分到18點30分加班18小時，下午18點30分後加班11小時部分之加班費云云，即不足採。
③至於依被告答辯書狀，原告之考勤資料，雖有於下午6
時30分才打卡下班之紀錄（本院卷一第253-265頁），然一般公司設置考勤卡，固係依勞基法規定為瞭解勞工每日出勤情形所置備，考勤卡如登載原告上、下班時間較正常工作時間為長，應堪認原告有延時工作之情形，然勞工提早到班或延遲下班，或係基於雇主要求或係勞工單方自行決定所致，實無法單憑該考勤卡所登之上、下班時間，有較正常工作時間提早或延遲， 即足以認定其延時工作係基於雇主之要求，故原告主張其於正常工作時間外，有提早打卡或延遲打卡之時間，均係其延時工作之時間，被告應給付此部分之延時工資之事實，舉證尚嫌不足。
⑶原告請求每日上午8時至下午5時30分延長工時1.5小時部分：
參兩造所簽訂之系爭契約書，明文約定原告服務時段為「每週一至週五上午八時至下午五時三十分」，並約定「其餘空班時間為勞工休息時間，不納入工時」（本院卷一第237頁），又對照被告提出之原告106、107、108年度之出勤總表，原告出勤時間扣除空班時間，其實際工作時間並未逾8小時，原告主張每日延時工作1.5小時云云，與系爭契約約定不合，應不足採。
⑷原告請求被告未准其謀職假64小時，應核算加班費部分：
①按勞工於接到終止勞動契約之預告後，為另謀工作得
於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過
2 日之工作時間，請假期間之工資照給，勞動基準法第16條第2 項固有明文。惟此規定文字係「每星期不得超過2日」，並非強制雇主必需給予勞工每星期2日之謀職假，如勞工每星期聲請謀職假不足2日，亦非法所不許。
②原告起訴時已陳明原告謀職假僅休4日，足認被告有准
原告申請謀職假，原告主張被告僅准原告謀職假4日，不准其餘之聲請云云，雖據提出LINE對話截圖一份為證，然該截圖僅記載「（原告）：柯老大早，職今、明日即12/30、31休假請異動為謀職假。」等語，並無被告方否准之回覆，此外，原告亦未舉證證明被告有駁回其謀職假之申請情事，其此部分之主張已難憑採。另原告亦未證明被告就原告108年12月份之薪資有短付情事，而謀職假並無如勞動基準法第39條針對例假、休假、特休，於雇主徵得勞工同意而仍工作時，應加倍發給工資之規定，是原告請求謀職假未休足8日即4日部分工資，亦屬無據。
㈣原告請求特休假14天未休薪資11,662元部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1、2、3、4項定有明文。
⒉原告主張其係105年12月30日到職，於108年12月31日離職
時，年資已滿3年，依勞基法上開規定得請求被告發給14日之特休未休工資云云，然原告係於106年1月3日始到職，已如前述，於離職時尚未滿3年，核與上開勞基法第1項第4款不合，而被告已經依其年資即2年以上，3年未滿之情形，准原告於108年8月19日前休畢10日之特別休假，亦有被告提出之原告請假單（本院卷一第137-175頁）附卷可佐，原告此部分請求亦無理由。
㈤原告請求3年內假日訓練5,831元部分：
⒈民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。
⒉原告主張於任職被告期間共參加7日在職訓練云云，為被告
所否認，而原告就被告有強制其參加被告假日在職訓練部分並未舉證證明，其就此部分之請求，亦屬無據。
㈥原告請求被告資遣通知不足期間5,831 元部分：
⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：五
、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞基法第11條第5款定有明文。
⒉本件被告係因原告有不能勝任工作情事而終止兩造間之勞
動契約，已如前述，則依前開規定，被告無須預告即可終止，原告此部分請求，亦於法不合。
六、綜上所述：被告以原告不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，於法有據。原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付234,689元（含105年12月30日至106 年1月2日薪資4,165元、加班費207,200元、特休假14天未休薪資11,662元、3年內假日訓練5,831元、資遣通知不足期間5,831元），均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、原告上開填載錯誤及漏開單據情事，已符合「不能勝任」之情形，兩造關於被告抗辯原告其餘不能勝任事由及其他攻擊防禦方法，均不影響本件判決，爰不一一論述。
八、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
勞動法庭法 官 李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書 記 官 黃怡惠