臺灣臺南地方法院民事判決109年度國簡上字第5號上 訴 人 施淑美
張晉福被 上 訴人 臺南市政府都市發展局法定代理人 莊德樑訴訟代理人 張聰德
鄭伊峻鄒明志被 上 訴人 臺南市政府工務局法定代理人 蘇金安訴訟代理人 翁順衍
蔡亨旺被 上 訴人 臺南市永康地政事務所法定代理人 周彥廷訴訟代理人 郭盈淑上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對民國109年9月15日本院臺南簡易庭108年度南國簡字第11號第一審簡易判決提起上訴，本院於110年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人張晉福（下逕稱其名）受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰按同法第463條準用第385條第1項規定，依被上訴人聲請准由其一造辯論而為判決。
二、按行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序；又法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，民事訴訟法第270條第1項、第210條定有明文。可知準備程序，係於行合議審判之訴訟事件，法院為準備言詞辯論，使受命法官所行之程序而言，且僅於必要時，始由庭員一人為受命法官行準備程序，並非均應行準備程序。是上訴人施淑美（下逕稱其名）以本件漏開準備程序為由，聲請再開言詞辯論，洵屬無據。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人為臺南市○○區○○段000地號（應有部分各1/2)、798、7
99地號（張晉福單獨所有）土地之所有權人（下分別稱系爭
797、798、799地號土地，合稱系爭土地）；系爭797、798地號土地之使用分區為第二種住宅區，系爭799地號土地之使用分區為道路用地。系爭798、799地號土地上有張晉福所有同段129建號建物（門牌號碼：臺南市○○區○○○路00巷0弄0號，下稱系爭建物）。上訴人於民國104年10月14日向被上訴人臺南市政府工務局(下逕稱工務局)申請系爭建物之拆除執照，及系爭797、798地號土地上之建造執照時，經工務局認系爭798、799地號土地地上建築物領有（64）南建局使字第1809號使用執照(下稱系爭使用執照），土地謄本亦載有法定空地等資訊，依建築法第11條第3項法定空地不得重複使用，上訴人委託之建築師乃向工務局申請自行退件，上訴人迄今未能申請建造執照建屋使用而受有損失。
㈡對工務局部分：
⒈上訴人在104年10月14日申請建造執照時，工務局只要到現場
勘驗即可知悉永康區中華一路2弄是地主私通道路，供民眾使用，符合建築基地法定空地分割辦法第3-1條，可以獨立申建，不需法定空地分割，就可以核發建造執照，但工務局怠於核發，致上訴人申請建造執照之權利受侵害。
⒉工務局要求上訴人按系爭使用執照上所載之150.85平方公尺
法定空地加以分割，但上訴人的建地因徵收變小，法定空地怎可能未變小，上訴人要求重新測量法定空地，但工務局未為之，上訴人申請建照之權利受侵害。
⒊工務局未拆除系爭土地鄰地違章建築，致上訴人無法分割法定空地、申請建築執照建築房屋使用，因而受有損害。
⒋工務局所屬公務員，怠於行使上開職務，致上訴人權利受有
損害，乃依國家賠償法第2條第2項，請求其賠償上訴人新臺幣（下同）8萬元。
㈢對被上訴人臺南市永康地政事務所(下逕稱永康地政事務所)部分：
⒈永康地政事務所在系爭798、799地號土地為法定空地之註記
，其餘則遺漏，致上訴人無法申請建造執照建屋出租而受有損害。
⒉永康地政事務所所屬公務員，於執行職務行使公權力時，不
法侵害上訴人之權利，致上訴人權利受有損害，乃依國家賠償法第2條第2項，請求其賠償上訴人10萬元。
㈣對被上訴人臺南市政府都市發展局(下逕稱都發局)部分：
⒈内政部都市委員會在108年4月8日已經解編永康六甲頂公共設
施保留地，但都發局仍不解編上訴人所有之系爭799地號土地道路用地之使用分區，也不徵收，致上訴人無法建築房屋出租而受有損害。
⒉都發局所屬公務員，怠於行使上開職務，致上訴人權利受損
，依國家賠償法第2條第2項，請求其賠償上訴人8萬元。㈤並於原審聲明：⒈永康地政事務所應給付上訴人10萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉都發局應給付上訴人8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊工務局應給付上訴人8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒋願供擔保請求宣告假執行（見簡字卷第326、352頁）。
二、永康地政事務所於原審則以：㈠系爭使用執照係門牌號碼「永康鄉成功村四分子0000-000至0
000-000號」等10棟建物共同之使用執照，系爭使用執照記載建築地點為重測前網寮段988地號土地；網寮段988地號土地於63年12月26日分割增加同段988-2至988-30地號；網寮段988-30地號土地於63年12月28日分割增加同段988-31至988-45地號，再於64年11月21日分割增加同段988-46至988-64地號，其中網寮段988-55至988-64地號等10筆土地，係上開10棟建物之基地，此10筆土地依「加強建築物法定空地管理作業要點」及系爭使用執照所載法定空地面積加註法定空地註記；網寮段988-55至988-64地號土地先於78年1月27日辦理逕為分割，再於78年6月15日辦理地籍圖重測為五王段789至799地號，其中五王段789至797地號等9筆土地，於地籍圖重測時漏未轉載法定空地註記，僅系爭798、799地號土地未遺漏；而逕為分割新增之網寮段988-84至988-93地號土地，於83年6月12日辦理地籍圖重測為中興段337至346地號，均載有法定空地註記。
㈡永康地政事務所前以108年9月23日所登記字第1080088097號
函函詢工務局得否塗銷系爭798、799地號土地之法定空地註記，嗣又以108年10月14日所登記字第1080096881號函提請臺南市政府地政局(下逕稱地政局)召開會議討論本案法定空地註記處理事宜，地政局遂於108年11月11日召開「臺南市○○區○○段000○000地號及中興段337至346地號等21筆土地法定空地註記處理疑義」會議，邀請工務局討論決議如下：「五王段799地號及中興段337至346地號等11筆土地為不可計入建築基地面積之道路用地，其法定空地註記可予以塗銷。…五王段798地號為合照建築基地之一部，其法定空地及建築物之相關（建築時）管制，回歸工務局依當初申請使用執照時之建築相關法規，於重新申請建築時就整宗基地一併檢討管制，並非以目前註記法定空地之地號及註記面積予以認定，故為地籍管理之一致性，五王段798地號之法定空地註記得予以塗銷。」永康地政事務所乃於108年11月19日依會議紀錄決議辦理系爭798、799地號及中興段337至346地號等12筆土地之法定空地註記塗銷登記。
㈢「加強建築物法定空地管理作業要點」業於74年8月19日停止
適用，有關土地登記簿上原依該要點規定蓋有「内有部分法定空地」、「全筆為法定空地」戳記者如何辦理註銷，内政部75年11月18日台（75）内地字第450347號函規定如下：「法定空地之管理首重法定空地地籍套繪圖之製作主管建築機關若已辦理法定空地套繪圖工作，即可依該圖確實管理，該法定空地戳記對法定空地之管理已無實益。土地所有權人申請註銷法定空地戳記前，應先向地方主管建築機關申辦該基地法定空地套繪圖，並取得其已辦竣套繪圖復函後，據以向地政機關申請註銷該戳記。」；另工務局104年1月5日南市工管一字第1031244683號函：「請地政主管機關受理民眾申請塗銷法空註記時，倘民眾持本局核發之拆除執照辦理，其執照具勘驗備查紀錄且尚無記載部分拆除者（亦即屬全部拆除）請地政主管機關逕為辦理塗銷作業。」；上訴人曾於107年詢問如何塗銷法定空地註記，永康地政事務所答復應依前開規定辦理，惟上訴人始終未依正常程序申辦。
㈣永康地政事務所非法定空地主管機關，系爭797、798地號土
地得否核發拆建執照，係由法定空地及建築主管機關本於權責審認，不因土地登記簿有無法定空地註記而有不同之結果，亦不因合照建築基地之其他土地漏未轉載法定空地註記而影響其審核結果；另本案上訴人訴求重新測量套繪一宗基地法定空地，此非屬地政事務所之權責，而永康地政事務所積極處理本案法定空地註記疑義，相關土地之法定空地註記已全數塗銷。
㈤並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、工務局於原審則以：㈠按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而
消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條第1項明定。又消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。上訴人就系爭土地申請建築執照，嗣經其委任之建築師向工務局自行申請退件獲准，有工務局104年12月25日南市工管二字第10141286753函可稽，上訴人卻於108年2月19日始向工務局提出國家賠償之申請，已逾國家賠償法第8條所定之請求權時效。
㈡上訴人起訴復指工務局未予重測法定空地及拒絕向其說明建
築師申請退件理由等不作為，倘上訴人認工務局前述不作為涉有怠於執行職務侵害其自由或權利之情形，亦得分別於臺南市○○區○○○○○○○○○000○000地號土地地上物拆除完竣之94年8月7日，及工務局函復上訴人其申請說明退件之105年5月24日，起算2年内提出國家賠償請求。惟上訴人遲至108年2月19日始向工務局提出國家賠償之申請，已逾國家賠償法第8條所定之請求權時效。
㈢上訴人於104年10月14日委請建築師向工務局申請系爭土地之
建造執照及地上物之拆除執照，嗣其委託之建築師向工務局申請自行退件，經工務局以104年12月25日南市工管二字第1041286753號函同意所請，因系爭土地地上建築物領有系爭使用執照（申請建築物規模為2層、10棟、10戶，為合照建築物），土地登記謄本並載有法定空地150.85平方公尺等記載，依建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」是上訴人如欲就系爭土地單獨申請建造執照，亦應依建築基地法定空地分割辦法或相關函釋規定辦理並提出申請，檢討系爭使用執照之一宗基地之法定空地、實設建蔽率、實設容積率是否足夠、是否符合現行法令或相關函釋規定，俾供工務局受理並依法規定項目予以審查准駁，以憑辦理建造執照之核發。惟上訴人迄未依前述程序向工務局提出法定空地分割申請，工務局自無從予以審查以為准駁之處分。從而工務局始終並未對上訴人有何准駁之表示，自無何行使公權力之不法侵害行為存在，致該當國家賠償之要件。
㈣工務局所屬公務員並無怠於執行職務，侵害上訴人自由或權
利，不該當國家賠償法第2條第2項後段之國家賠償責任：⒈有關上訴人主張鄰地地主違章建築超蓋致法定空間不足，而
工務局僅列入優先拆除，並推諸無經費至今仍未拆除一節，查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有人之私權，違章建築之所有人或使用人，認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而土地所有人則不能因主管機關不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟，良以土地所有人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於回收土地，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地(最高行政法院60年判字第175號判例、61年度裁字第137號判例意旨參照)。從而，縱工務局尚未拆除上訴人鄰地之違章建築，並未侵害上訴人權利，上訴人據此訴請國家賠償，實無理由。
⒉再者，臺南市永康區公所辦理「永康市三號道路工程」案，
為開闢中華一路道路用地，於92年11月28日徵收部分上訴人所有之系爭798、799號地號土地，致其上原有地上物須部分拆除，並經於94年8月7日拆除完竣，然縱前揭土地被徵收，致整宗土地面積減少，依現行建築法及相關法令，並未要求工務局應予重新檢討法定空地面積。況上訴人未能順利取得建照係因其未依規定申請分割法定空地，即便工務局重新檢討法定空地，致法定空地面積較原來縮減，上訴人亦非因此即可取得建造執照，故工務局是否重新檢討法定空地，與上訴人無法取得建造執照間並無因果關係，是工務局自無因未予重測法定空地而怠於執行職務，致侵害上訴人自由或權利之情事。至塗銷法定空地註記乙節，則屬地政主管機關權責，要非工務局職務範圍，併予敘明。
⒊又上訴人委託之建築師申請退件時，並未提出退件理由，工
務局已多次向上訴人回覆應由其委託的建築師自行向其說明在案，此有本局108年10月1日南市工管二字第1081139968號函可稽。另工務局有無告知上訴人退件原因，與上訴人所主張工務局未能核發建造執照之損害原因並無因果關係。
⒋依上，工務局並無怠於執行職務之情，自不該當國家賠償法第2條第2項後段之國家賠償責任。
㈣並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准免為宣告假執行。
四、都發局於原審則以：㈠系爭799地號土地於原臺南縣政府67年10月5日公告實施「核
定永康六甲頂（四分子地區）都市計畫案」内規劃為8米計畫道路用地，本府尚未依法徵收及取得，土地所有權為張晉福所有，屬都市計畫法所稱公共設施保留地。臺南市政府辦理「變更永康六甲頂都市計畫主要計畫（第1次通盤檢討）案」期間，依都市計畫法第19條規定自103年5月8日起公告公開展覽，施淑美於104年11月26日向臺南市政府提出書面意見，陳情解編該處道路用地。施淑美所提陳情案（編號7-23案），經都發局依都市計畫法第19條規定，提供予本市都市計畫委員會參考審議，經105年4月22日本市都市計畫委員會第51次會審議決議：「廢除計畫道路將影響道路二側地主指定建築線權益，且部分路段已開闢，考量道路系統完整性，仍予維持計畫道路。」是都發局所屬公務員之處理並無不法，核與國家賠償法之要件不符。
㈡上訴人主張因無法申請興建房屋致其權利受損，爰概估2年租
金損失、圍籬材料費、鑑界費、地質鑽探報告費用與衍生精神耗損慰問金等，與解編「五王段799地號八米路預定地」間並無「相當因果關條」，不符合國家賠償法之構成要件。㈢並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保請准免為宣告假執行。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院補陳：
㈠原審未依上訴人聲請調閱106年度訴字第247號、106年度訴字
第1887號、108年度上易字第296號卷證，對足以影響裁判之重要證物、筆錄，漏未斟酌。
㈡永康地政事務所僅在系爭798、799地號土地註記法定空地，
致上訴人106年度訴字1887號案件遭敗訴判決，104年12月25日申建失敗後，因永康地政事務所所為之註記，無建築師願意接件處理法定空地分割。上訴人多次申訴，永康地政事務所於108年11月20日始註銷法定空地，但無法彌補104年10月申建之疏失。
㈢上訴人已依建築法第11條第2項留設建築基地內之私設通路，
依建築基地法定空地分割辦法，得准單獨申請分割，惟工務局拒絕實地勘驗。工務局怠忽職守，未拆除系爭土地鄰地違章建築，使上訴人難以辦理法定空地分割，且此與上訴人未能順利申請建照間有相當因果關係。
㈣都發局未實地丈量系爭799地號土地現況，系爭799地號土地
及鄰地同段800地號土地均已無違建，其餘之地主違建、擴建，才需徵收拆除。
㈤106年度訴字第247號於106年11月29日調解筆錄成立，依民法
第129、130、137條規定，起訴日即106年1月18日應發生中斷時效之效力，則時效應至111年1月18日方屆至。
㈥請求調取鄰地同段783、784、785地號土地聲請建造執照之全
卷資料，供上訴人參考證明系爭798、797地號土地不用法定空地分割也可以取得建造執照。㈦並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人26萬元，及自
原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見本院卷第188頁)。
六、永康地政事務所援引原審之抗辯內容，並補陳：永康地政事務所係依會議決議塗銷系爭798、799地號及中興段337至346地號等12筆土地之法定空地註記（108年11月19日辦畢登記），並非「加強建築物法定空地管理作業要點」已停用而可逕為塗銷，上訴人稱：加強建築物法定空地管理作業要點已於74年停止適用，永康地政事務所於78年地籍圖重測時根本無須於系爭798、799地號土地註記法定空地，因永康地政事務所誤予註記，影響上訴人申建，造成上訴人損害等語，係上訴人對法規有所誤解等語。並聲明：上訴駁回。
七、工務局、都發局均援引原審之抗辯內容，並聲明：上訴駁回(見本院卷第135、188頁)。
八、得心證之理由：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2項第2項固有明文。然所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。是必以公務員執行職務行使公權力有故意、過失之不法或有怠於執行其依法所應執行之職務之情形，並因而致人民之自由或權利被侵害，所受有損害與公務員執行職務或怠於執行職務間有相當因果關係者，主張權利者之請求方堪謂合。
㈡經查：⒈按「已供建築使用之建築基地申請分割時，地政機關應依使
用執照暨附圖或法定空地證明記載之法定空地位置，於測量成果報告表上據以註明，分割後何宗土地為『内有部分 法定空地』、『全筆為法定空地』，並於辦理土地標示變 更登記時，就各該地號土地登記簿『土地標示部』其他登 記事項欄，分別加蓋『内有部分法定空地』或『全筆為法 定空地』之戳印。」72年1月19日發布之加強建築物法定空 地管理作業要點第6條定有明文。系爭使用執照係門牌號碼 「永康鄉成功村四分子0000-000至0000-000」等10棟10戶 建物之合照（見原審卷第285至289頁），系爭798、799地 號土地為系爭使用執照之建築基地，且系爭使用執照含法 定空地150.85平方公尺，則依上開加強建築物法定空地管 理作業要點第6條規定，地政機關自應為法定空地之註記， 是永康地政事務所於系爭798、799地號土地為法定空地之 註記，難認故意或過失不法侵害上訴人權利。
⒉上訴人於104年10月14日向工務局申請系爭建物之拆除執照
，併系爭797、798地號土地建造執照時，經工務局認系爭7
98、799地號土地地上建物領有系爭使用執照，土地謄本註記法定空地等資訊，依建築法第11條第3項法定空地不得重 複使用，上訴人委託之建築師乃向工務局申請自行退件， 該申請既經自行撤回，工務局自無須為准駁之表示，是難 認工務局有何行使公權力不法侵害上訴人之行為，或有何 怠於執行職務之行為。又拆除違章建築乃公務員對公共職 務之執行，目的在維護公益，人民就此公務員作成特定之 職務行為並無公法上之請求權，則上訴人主張工務局不拆 除鄰地違建，屬怠於執行職務，致其權利遭受損害等語， 亦屬無據。
⒊施淑美於104年11月26日向都發局陳情請求解編系爭799地
號道路用地（見原審卷第67頁陳情書），都發局依都市計畫法第19條規定，將該陳情案提供臺南市都市計畫委員會參考審議，經105年4月22日臺南市都市計畫委員會第51次會審議決議仍予維持計畫道路（見原審卷第87-97頁），是
難認都發局公務員有何行使公權力不法侵害上訴人之行為，或有何怠於執行職務之行為。
⒋上訴人委託之建築師向工務局申請退件，工務局就系爭建物
之拆除執照，併系爭797、798地號土地建造執照之申請案，未為准駁之處分乙節，業如上述，是上訴人於本件聲請調取鄰地同段783、784、785地號土地聲請建造執照之全卷資料，以系爭798、797地號土地不用法定空地分割也可以取得建造執照證明乙節，與本件無關連，爰不予調取，併此敘明。
九、綜上所述，本件難認被上訴人所屬之公務員有何故意過失不法行為，或有何怠於執行職務，致損害上訴人權利之行為，從而，上訴人依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人賠償26萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 施介元
法 官 葉淑儀法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
書記官 洪凌婷