臺灣臺南地方法院民事判決 109年度建字第1號原 告即反訴被告 鄭憲隆訴訟代理人 林錦輝律師
林家綾律師被 告即反訴原告 張昆泉訴訟代理人 謝文明律師
張林■H華上列當事人間給付工程款事件，本院於109年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾陸萬肆仟元，及自民國109年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。反訴訴訟費用新臺幣肆仟肆佰壹拾元，由反訴被告負擔新臺幣貳仟元，其餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾陸萬肆仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
本件原告原聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）600,000元」，嗣於本院審理後，於民國109年6月29日具狀擴張訴之聲明為「被告應給付原告950,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，經核上開原告所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，按之前揭規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告得依承攬契約請求被告給付工程款新臺幣（下同）95萬元：
1.原告承攬被告位於臺南市○○區○○○○n○○00○0號建物之興建工程（以下簡稱系爭工程），兩造於107年9月29日以「誠隆工程行估價單」簽立承攬契約（以下簡稱原契約，見本院卷第35頁），約定內容為「總工程完成拿到使用執照。總計480萬元整，訂金100萬買鐵。地基完成95萬。一樓RC完成95萬。二樓RC完成95萬。土水完成60萬。使用執照拿到35萬。張昆泉鄭憲隆成交480萬元。拿錢沒有做陪（賠）一半錢。」。依原契約之約定，被告應先付100萬元訂金，供原告訂製材料；於原告分別完成地基施作、一樓RC施作、二樓RC施作時，被告各應給付95萬元；原告完成土水部分時，被告應給付35萬元。又原契約所謂「地基完成、RC完成」，係指灌漿完畢並凝固乾燥，即屬完成，「土水完成」則係指內、外牆壁水泥塗抹完成，被告即應給付約定期款。簡言之，本件原契約部分，僅限於建築物本體構造部分及取得使用執照，即地基灌漿凝固完成、一樓及二樓之鋼筋混凝土灌漿完成、水泥塗抹完成、取得使用執照而已，並未包含門窗、油漆、水電、衛浴、水塔等工程。
2.被告於系爭工程108年2月22日經臺南市政府工務局勘驗完成後，即未再支付任何款項。原告於泥作施工中，因下包許財富急需用錢，而請被告先行支付部分，亦遭被告拒絕，許財富憤而停止施工，原告只好另找連鴻彰來施作；原告108年12月25日取得使用執照前，被告拒不先付泥作工程款，原告為履行契約，只好自掏腰包購置泥作材料，並墊付申請使用執照之費用，詎料被告迄今仍不給付尾款，更要求原告施作原契約所未約定之工程（如門窗、地板、樓梯、圓柱、衛浴、油漆等）。因被告迄未給付原契約之工程尾款，故本件僅就原契約請求給付未付之工程款。
3.觀本院卷第81至92頁之照片，明顯可見系爭工程之地基、一樓、二樓整體構造及牆壁水泥塗抹均已完工，且經臺南市政府工務局勘驗完畢。證人連鴻彰於109年9月10日到庭證稱：「我是承包建物內、外的牆壁土水、抹壁的部分，磁磚、地板都不歸我處理」、「我的工作已經做好了，要跟鄭憲隆請款，但鄭憲隆說他還沒拿到錢」等語，足徵兩造約定之「土水完成」係系爭工程牆壁內、外之水泥塗抹，不含磁磚、地板或其他工程項目，且原告已將泥作工程發包證人連鴻彰施作完畢。原告亦於108年12月25日取得使用執照，是原告已依約完成全部工作，被告自應給付全部報酬480萬元，然被告迄今僅給付385萬元，尚餘95萬元未給付，原告自得依承攬契約關係向被告請求給付95萬元。
（二）對被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱108年5月中旬，原告無故拒絕進場施工，並非屬實。實則原告於施作泥作工程時，因被告拒絕先付部分或全部泥作工程款，原告無法給付師傅薪資，只好更換施作師傅，故工程略有停頓，惟並非未派員繼續施作，故被告於108年5月24日由臺中法院郵局寄發存證號碼1204號存證信函後，均未再為任何催告，直至109年4月始提出反訴，可見原告並非無繼續施作，否則被告豈有可能將近1年期間均未為任何催告或主張其他法律上權利。
2.被告辯稱兩造於108年6月4日簽訂工程契約，又於108年9月29日成立和解契約，就門窗、地板、樓梯、圓柱、衛浴設備、油漆等為約定，並特別約定「驗收完工使用執照審合通過一個月內於款25萬全數付清」、「70萬於3個月內示情況給予工程款！磁磚、欄杆、扶手都要中等上」、「若無法如期完工一天罰款5千元」，原告於不久後又自行停工，迄今仍未完工。被告依工程契約書第30條之約定終止系爭工程之承攬契約，僅需依契約單價支付原告承包金額，依原告所提出之估價單（原契約）未超過被告已先給付之385萬元云云，惟：
ぇ兩造於108年6月4日所簽之空白契約不能成立任何有
效之法律關係：兩造108年6月4日簽立之工程契約書，未記載工程名稱、工程地點、工程總價、工程期限、工程範圍等承攬契約之必要之點，也沒有註明係針對原契約再為約定等文字，無法自該契約書判斷兩造約定之承攬內容為何，兩造對契約必要之點未有意思表示合致，是兩造於108年6月4日所簽之空白契約不能成立任何有效之法律關係。
え兩造於108年9月29日成立追加工程契約，係一新的承
攬契約，與本件請求所依據之原契約不同，亦非屬和解契約：
ヾ原契約未約定原告應施作門窗、地板、樓梯、圓柱
、衛浴設備、油漆等工程，係施工過程中被告不斷要求原告施作兩造原未約定之內容，否則不給付工程款，原告為繼續取得工程款以完成原契約所約定之工項，勉為其難依被告要求施作，直至108年9月29日兩造才就追加工程簽立書面契約，並約定追加工程款為95萬元，其中70萬元於3個月內視情況給付，25萬元驗收完工後1個月內付清，嗣因被告拒絕給付工程款，原告無資力繼續墊付工程材料費及工人薪資，致未能完成追加工程。然本件原告僅針對原契約請求工程款，且原契約所約定之工程均已完工，被告主張之108年9月29日契約係一新的承攬契約，與原契約不同，被告以原告未完成追加工程為由拒絕給付原契約之工程款，誠無理由。
ゝ兩造108年9月29日成立之契約並非和解契約，其內
容記載「從108年10月28日至109年1月10日完工」，顯是一新的施工期間，並非原契約工期之延長，且工程項目「門窗、地板、樓梯、圓柱、衛浴設備、油漆等」，與原契約「地基、一樓RC、二樓RC、土水、使用執照」等項目完全不同，又其承攬總價95萬元，與原契約所定480萬元亦相差甚遠，誠屬一全新之承攬契約，並非以原契約為基礎而成立之認定性和解。
ゞ原告提出之估價單目的在證明其為施作系爭工程所
支付費用，該費用係原告之成本，被告本應依兩造約定之工程總價為給付，與原告之成本無涉。ぉ被告辯稱原契約未記載施作工程所需各項材料、施作
人力之各項金額、數量等，顯見當時兩造非採實支實付之方式計算成本，而係採總價計算之方式云云，然原契約確實沒有約定建物結構以外之裝潢，被告之解釋完全逸脫契約文義，若依其說法，則被告可以無止境地要求增加各種昂貴之工程，原告得請求之報酬卻限於480萬元，此種「吃到飽」之承攬方式，對承攬人實不公平，在營造業界應無人會接受。
お被告辯稱估價單中項目11土水部分僅28萬元，故契約
中「土水完成」應包含磁磚鋪設、水電裝置、油漆彩色、門扇裝潢、浴室廚房等項目云云，惟：
ヾ衡諸交易常情，若有包含如此繁雜之工項則應於契
約中明訂，且一般社會通念均不會認為泥作工程須包含水電裝置、油漆彩色、門扇裝潢、浴室廚房等項目。
ゝ估價單中項目11記載之「土水部分280,000」，僅
係證人連鴻彰承攬泥作工程之報酬，此自證人連鴻彰109年9月10日到庭證稱：「當時我是要跟鄭憲隆請款…我們講好是給我28萬元」等語即明，實際施作泥作工程之成本，尚包含項目3「鷹架外圍四周65,200」、項目4「沙子46,800」、項目5「水泥22,400元」、項目13「化糞池22,000元」，以及原告漏未記載於該估價單中之黏著劑36,000元（每包180元，共200包）、稅金30,000元。準此，原告施作泥作工程之成本共計502,400元【計算式：280,000元＋65,200元＋46,800元＋22,400元＋22,000元＋36,000元＋30,000元】，而契約約定「土水完成60萬」，原告此部分承攬之利潤僅97,600元，尚屬合理，被告上開所辯，殊無可採。
か被告主張原告未完成者，均係108年9月29日簽訂之新
承攬契約中之工項，本訴未請求該部分工程款，被告主張未完工而拒絕給付工程款實無理由。
（三）就證人李清林所述表示意見如下：
1.證人李清林對本件相關事實不甚了解：ぇ證人李清林只是祖厝在系爭工程之前面，對於雙方締
約過程及約定內容並不了解，甚至連被告是否已找其他業者進場施作，也回答錯誤，又如108年9月29日所書立之內容，據被告所述係在證人家中書立完成，惟證人卻稱係在調解委員會；又其證稱請款金額多於工程進度、原告是否負責水電申請、工程期間為何，均未甚了解。
え被告自承證人李清林係見證雙方「後續締約過程」，
並未見證兩造締結原契約之過程，其證詞於本件權利義務關係之認定並無意義，且其證述亦與事實不符。
2.證人李清林立場偏頗，憑信性低落：證人本應就其所見所聞為客觀陳述，證人李清林卻依其主觀想法表示「這個工程已經過期了，要停止合約了，張昆泉有權利找其他人來完工，鄭憲隆不應該再介入」，然兩造原契約並未約定完工期限，被告有無權利終止合約，原告有無權利介入，均無證人李清林置喙餘地，顯見證人李清林已受被告影響，立場偏頗，其證詞憑信性低落，殊無可採。
（四）聲明：
1.被告應給付原告95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）依據原契約即估價單之內容，兩造間成立應為建築工程總價契約：
1.兩造就建築基地即臺南市官田區南■贗q609-7地號土地（以下簡稱系爭建地）於107年9月29日於估價單上簽立承攬契約，約定內容為「總工程完成拿到使用執照，總計480萬元整，訂金100萬元，基地完成95萬元，一樓RC完成95萬元，二樓RC完成95萬元，土水完成60萬，使用執照拿到35萬，張昆泉與鄭憲隆成交480萬元，拿錢沒做陪（賠）一半錢」（即原契約），是以原告應於系爭建地上興建房屋並完成土水取得使用執照，而被告應給付之契約金額為480萬元，則兩造已就原契約金額與工作內容等必要之點意思表示合致，而成立系爭新屋興建之建築工程契約。
2.然估價單上僅約略記載應完成基地、一樓與二樓之RC結構、完成土水、取得使用執照等工作項目，金額僅粗略估計而未記載施作工程所需各項材料、施作人力之各項金額、數量等，顯見當時兩造非採實支實付之方式計算成本，而係採總價計算之方式，是以，原契約成立建築工程總價契約，其總額應為480萬元。
3.兩造所約定者係成立系爭新屋興建之建築工程契約，且建造執照上主要用途即註明為「住宅」，本即以新屋落成為目的，依據一般社會經驗與通念，房屋之完成除樑柱鋼骨結構與水泥鋪設等完成建築物本體構造之外，應具備油漆、門窗、水電、鋪設磁磚、裝設衛浴、樓梯憑欄等，當上開工程施作完成後，該房屋建築始符合一般社會通念對新居落成之期待。
（二）於108年6月4日簽立之工程契約係對原契約再約定，第一次係針對原契約之權利義務關係再為約定，簽立系爭工程契約，故非原告所稱之空白契約：
1.兩造成立原契約後，被告已依約給付原告385萬元之工程費用，然而系爭工程並未如期依進度履行，被告乃於108年5月24日由臺中地方法院寄發存證號碼1204號存證信函，以催告並限期原告應於10日內動工履行承攬契約。
2.由於施作過程中雙方發生爭執，故為避免雙方認知之爭議，兩造其後才於108年6月4日及9月29日再為補充約定，亦即於履約發生爭議後，兩造於108年6月4日就原契約再行約定雙方各項權利義務，其工程地點、總價、工程範圍即與原契約相同，係以原契約關係下，就兩造間之權利義務再為約定，因此以原明確之承攬關係成立書面契約書，是於108年6月4日所簽立之工程契約非原告所稱空白契約。
（三）於108年9月29日簽立之契約應為和解契約，非原告所謂之新追加成立之承攬契約：
1.於108年6月4日簽立系爭工程契約書後，原告仍繼續向被告請款，兩造於爭執下則於里長即證人李清林見證下，雙方再於108年9月29日在證人李清林家中當場就108年6月4日簽立之工程契約書再為約定，針對細項再進行確認，係針對原本已約定之事項，以契約方式再約定清楚，並立於系爭工程契約書末頁，故並非屬額外且重新約定之承攬契約。
2.據原契約即估價單上記載「水土完成60萬元」，本件施作項目範圍應包含磁磚鋪設、水電裝置、油漆彩色、門扇裝潢、浴室廚房等工作項目，所謂「土水」乃上開工作項目之總稱，而非僅指泥作鋪設之工作。此部分亦可參酌台南市泥水職業工會於其工會章程內就從事泥水建築業工人定義為：「凡在本市行政區域內從事泥水建築業工人，其組織成員含砌磚、粉刷、面材鋪貼、挖填土、混凝土、場防砌石、工地整理、放樣、泥水鷹架、泥水模板、材料搬運、泥水藝品加工、陶瓷加工、寺廟剪粘、泥水彩畫、泥水建築設計、防水抓漏、磨石子、建墳墓工、地面嵌線等年滿十六歲以上之男女勞工得申請加入本會為會員」即足證之。
3.本件原告應給付內容為完成新屋建築之工作，且原契約目的主要為住宅之用，依據一般社會經驗與通念，雖房屋已完成樑柱鋼骨結構與水泥鋪設，然新屋牆上無油漆、無裝設門窗、無水電、無鋪設磁磚、無裝設衛浴、樓梯無憑欄等，上開情況皆不符合一般社會通念對新居落成之期待，因此原告稱土水項目僅為泥作鋪設，而上開項目不包含於原契約工程項目，顯已違背原契約所約定「土水完成」之文意解釋與契約目的。故兩造才在108年9月29日成立和解，並將原告應完成事項更為具體明確之詳列，以避免雙方爭議。
4.於108年9月29日成立和解內容更定明契約期限，被告同意延長工程期限從108年10月28日至109年1月10日止，其工程範圍亦與原契約相同，原告亦同意於109年1月10日前完成上開土水工程，並同意使用品質高於中等之材質施作磁磚、欄杆、扶手之材料，乃經相互折衝後意思表示達成一致，而成立終止紛爭之和解契約，顯見兩造對「土水完成」之契約真意應包含門窗、地板、樓梯、圓柱、衛浴設備、油漆、欄杆、扶手等工程。
5.是以，原告應完成建築土水之施作，即系爭契約末頁所載門窗、地板、樓梯、圓柱、衛浴設備、油漆、欄杆、扶手等工程皆涵蓋於土水施作之原契約工作範圍。此外，取得使用執照亦屬原契約之內容，顯見和解契約之內容並無變更原契約之工作範圍而有增加施作成本之情事，故該契約以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，應屬認定性之和解。
6.況且，原告固不爭執補充約定之合約內容，若原告認為是額外之工程約定，則工程酬金當一併協議，但契約內容並未再要求增加酬金，而所約定之工程，均包含於480萬元酬金之範圍內。綜上，原告稱108年9月29日追加成立工程契約，係一新的承攬契約，並約定追加工程款95萬元云云，顯見原告曲解兩造簽約之真意，更未還原簽約經過忽視雙方當時之意思，故原告之主張顯屬無理由。
（四）原告並未完成原契約內容之磁磚鋪設、門扇裝潢、浴室廚房等工作項目，可認原告未完成新屋之給付，是未提出合於契約目的之給付，故原告追加請求95萬元部分應無理由：
1.依工程契約末頁和解內容約定，原告如依和解內容履行，被告則同意於驗收完工使用執照審核通過一個月內，給付原告餘款25萬元，並同意於三個月內視施工情況給予原告70萬元工程款。
2.然依據被證6之照片與證人李清林之證詞，顯見原告並未完成磁磚鋪設、門扇裝潢、浴室廚房等工作項目，亦未經被告驗收完工，即原告仍未依和解內容完成系爭工程，可認原告未完成新屋之給付，是以其未提出合於契約目的之給付，故原告請求95萬元應無理由。
3.復依證人連鴻彰之證詞，足徵證人連鴻彰皆向原告承攬施作系爭牆壁泥作部分，於完成工作後即向原告請款，而證人連鴻彰對兩造間之契約關係與爭議內容皆不知情，而兩造就系爭土水完成部分仍有差距，已如前述，是由證人連鴻彰之證言，可知樓梯間地磚尚未鋪設，後續針對樓梯間之工程亦未完成，可知原告尚未完成系爭工程。
（五）因兩造對原契約給付內容爭執不休，兩度針對原契約再約定，第一次（即108年6月4日）係就原契約之權利義務關係再為約定，簽立系爭工程契約書；第二次（108年9月29日）則就工程範圍、工程期限明確約定，而成立和解契約；本於契約自由與嚴守之原則，兩造皆應受上開契約拘束，被告亦可依據工程契約主張解約權：
1.原契約即估價單上記載「土水完成60萬元」、「使用執照拿到35萬元」，其後於108年9月29日協商調解後，調整為「驗收完工使用執照審合通過一個月內餘款25萬全數付清」、「70萬於三個月內視情況給予工程款」。再依原告所自行提供之誠隆工程行估價單，其中項目11土水部分，金額僅為28萬元，故所稱之「土水完成」，當非如原告之主張，而是本件土水施作項目範圍應包含磁磚鋪設、水電裝置、油漆彩色、門扇裝潢、浴室廚房等工作項目，所謂「土水」乃上開工作項目之總稱，而非僅指泥作鋪設之工作，至為顯明。
2.系爭建築工程契約既已約定總金額為480萬元，且衡諸整體契約履行過程皆非採實支實付之方式，建築工程契約締結時，雙方本應就成本控制與可預見之風險作相當之評估後始締結契約，契約成立後雙方即應受契約效力拘束，且本件工程之原始目的本以完成可供居住之新屋，依據一般社會通念，房屋之完成除樑柱鋼骨結構與水泥鋪設等完成建築物本體構造之外，本件工程之範圍實應包含磁磚鋪設、水電裝置、油漆彩色、門扇裝潢、浴室廚房等設備，而本件施作過程中並無變更計畫之情事，即不生變更成本之可能，亦無其他締約時所不可預料之風險發生，是原告主張實際施作泥作之成本為502,400元，「土水完成60萬元」部分之利潤僅97,600元云云，違反於本工程契約成立後，利潤與成本之歸屬及負擔應由契約雙方自行承受之原則，是受契約拘束之下，原告不得以資金不足等理由向被告請款，契約既已約定總金額，則除有變更設計或變更契約等，在該約定價額範圍內，原告應提供建築房屋所需之一切材料與完成房屋施工等。故既已約定契約總價為480萬元，且工作項目尚未變更，基於契約自由與嚴守之原則，則不可再因施作過程中成本已超出原本契約所訂之範圍，再向被告請求給付，原告應自負該成本。
3.況且，後續雙方之所以再簽訂契約書，主要目的是要以內容條款作為約束雙方之權利義務關係之具體表示，承攬契約之成立亦非以書面為合法要件，是原契約之約定顯可認兩造間就施工地點、承攬總價、施工項目等工作內容已達成合意，然原告主張兩造於108年6月4日再簽署之系爭工程契約書未記載工程名稱、施工地點、承攬總價、完工期限等承攬契約必要之點，為空白契約不生法律效力云云，顯已脫逸當事人契約之真意，是將簽署屬書面契約視為無物，更違反契約嚴守原則與誠信原則。
4.再參酌工程契約末頁之和解內容，應認原告同意依約繼續施作並於期限內完成系爭工程，且不得再執「385萬元不敷連工帶料之費用」等詞，再向被告請求額外之工程施作費用。是以，原告已承認應以被告先前給付之385萬元繼續施作並完成系爭工程，原告應受和解契約之拘束不得事後翻異再向被告請款。
5.依被證6照片所示之未完工狀態及證人李清林與連鴻彰證述，可證原告未履行上開和解契約，原告不履行和解契約時，被告自得依系爭工程契約書第30條終止承攬契約。是以，本件被告得以109年4月14日送達原告之書狀終止本件承攬契約，因此系爭工程契約已合法終止。
（六）就證人李清林與連鴻彰之證詞表示意見如下：
1.證人李清林部分：ぇ兩造於107年9月29日成立契約後，兩造因給付內容爭
執，復就原契約內容二度協議，即於108年6月4日簽立系爭工程契約書，惟其後原告仍繼續向被告請款，兩造於爭執下則於里長即證人李清林見證下，雙方於證人家中當場就108年6月4日簽立之工程契約書再為約定，重新於108年9月29日成立和解，其和解內容立於系爭工程契約書末頁。
え是以，證人李清林以里長身分，於後續兩次締結契約
皆於現場見證雙方後續締約過程，證人李清林依其親見親聞陳述當時兩造締約與協商過程，又因其祖厝位於系爭工程前面，因時常經過是得以客觀角度陳述系爭工程施工進度是否已達成一般人對新居落成之期待，故其證詞具有高度憑信性，從而原告主張證人李清林證詞於本件權利義務關係之認定無意義云云，皆屬推諉之詞。
2.證人連鴻彰部分：ぇ證人連鴻彰與系爭契約真意之待證事項無任何關聯性
，依其證述：「（法官問：與兩造有無親屬關係或僱傭關係？）都沒有，但我有承包鄭憲隆的工程，不是受僱於他。」、「（法官問：是否知道本件位於臺南市○○區○○○○n○○0000號之系爭工程？）是」、「（法官問：這個工程你是何時去承包、施作的？）我是承包建物內、外牆壁土水、抹壁的部分，磁磚地板都不歸我處理。」、「（法官問：工程款多少？有無給付？）本來說好29萬多元，但後來樓梯邊部分沒有做好，有被鄭憲隆扣了1萬5千元左右。」、「（法官問：他們雙方（即兩造）如何處理、交涉或爭議，你是否知道？）我不知道，我就做我的事情。地板、磁磚那些我也都不管，我只負責抹壁部分。」、「（被告之訴訟代理人問：鄭憲隆有拖延給你款項嗎？）是有拖到，但後來有給我，至於為什麼會拖到是他的事情，我不知道」，足徵證人連鴻彰係向原告承攬施作牆壁內、外的牆壁土水、抹壁之泥作工程，於完成工作後即向原告請款，而證人連鴻彰對兩造間之契約關係與爭議內容皆不知情，是以證人連鴻彰與系爭契約真意之待證事項毫無關係，應不具關聯性。
え證人連鴻彰與系爭工程完成狀態之待證事項具有關聯
性，兩造就系爭土水完成部分仍有差距，是由證人連鴻彰之證言可知樓梯間地磚尚未鋪設，後續針對樓梯間之工程亦未完成，可知原告尚未完成系爭工程。
（七）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）依被證5工程契約末頁和解內容約定，如反訴被告未依約履行，其同意以一天5,000元計算懲罰性違約金，賠償反訴原告之損害等約定。此部分亦經證人李清林證述：「（法官問：上面有記載『驗收完工後，餘款25萬元要全數付清，餘款70萬元在三個月要視情形付款，另記載工程時間為108年10月28日至109年1月10日完工，如無法如期完工，一天罰款5千元』，是否如此？）是，一天罰5千元這句話是鄭憲隆自己說的」；反訴被告亦自承「（法官問：當天確實有簽這些條件嗎？）沒有錯」、「（法官問：那證人上開證述是否無誤？）沒有錯，當天情形是這樣沒有錯。」是以，依工程契約末頁和解內容約定，如反訴被告未依約履行，其同意以一天5,000元計算懲罰性違約金，賠償反訴原告之損害等約定。
（二）系爭和解契約施加反訴被告責任約款部分，附有停止條件，反訴被告未於約定期限履行和解契約，則責任條款即發生效力；換言之，反訴被告未於109年1月10日前完成和解契約之工程內容，則須以一天5,000元計算賠償反訴原告之損害，該懲罰性違約金之計算，反訴原告主張計算至109年4月1日，故反訴被告應給付反訴原告自109年1月11日起至109年4月1日止之違約金，合計410,000元（計算式：82日■O5,000元＝410,000元）。
（三）聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告41萬元，及自本書狀送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由反訴被告負擔。
3.願供擔保，請准假執行。
二、反訴被告抗辯：
（一）反訴原告請求之違約金額過高，應予酌減：兩造間追加工程契約約定「70萬於3個月內示情況給予工程款」，該追加契約內容均為反訴原告自行撰寫，未定明付款方式或條件，全由反訴原告依其主觀想法「視情況給予」，對反訴被告而言極不公平；反訴原告就原契約之尾款95萬元遲不給付，就追加工程部分，始終未給付分文工程款，致反訴被告代墊原工程尾款後，即陷無資力繼續墊付工程材料費及工人薪資而難以繼續施作追加工程，故無法如期完工應歸責於反訴原告。又反訴被告就追加工程並非全未施作，例如外牆二丁掛及廚房磁磚，因金額較小，反訴被告尚能代墊施作；且反訴原告嗣後亦委請其他業者進場裝潢，未完工部分對反訴原告亦未造成實際上損失，要求反訴被告給付41萬元違約金實屬過苛，難符誠實信用原則，懇請鈞院予以酌減。
（二）反訴被告依據追加工程契約得請求追加工程款56,882元，依法主張抵銷：
反訴被告就追加工程並非全未施作，就外牆二丁掛及廚房磁磚，因金額較小，反訴被告已代墊費用施作完成，外牆二丁掛之費用為28,672元，廚房磁磚之費用為28,210元，共計56,882元，反訴被告主張於違約金中予以抵銷。
（三）並聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.訴訟費用由反訴原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張兩造於107年9月29日就系爭工程簽訂契約（即原契約），約定由原告承攬被告位於臺南市○○區○○○里0000000號建物興建工程（即系爭工程），工程總價為480萬元，約定內容為「總工程完成拿到使用執照，總計480萬元整，訂金100萬元，基地完成95萬元，一樓RC完成95萬元，二樓RC完成95萬元，土水完成60萬元，使用執照拿到35萬元，張昆泉與鄭憲隆成交480萬元，拿錢沒做陪一半錢」，被告已給付原告385萬元，尚未給付尾款95萬元之事實，有誠隆工程行估價單（即原契約）、匯款單（見本院卷第37至45頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張已完成系爭工程，被告應給付系爭工程尾款95萬元云云。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.證人李清林到庭證稱：【「（問：提示本院卷第127頁契約書影本供兩造及證人閱覽。是否是親自簽名？）這是我親自簽名、蓋指印。」、「（問：第127頁是第一次或第二次的事情？）我們協調就是這一次，約雙方到調解委員會，在調解委員會現場講好寫的。」、「（問：上有記載『驗收完工後，餘款25萬元要全數付清，餘款70萬元在三個月內要視情形付款，另記載工程時間為
10 8年10月28日至109年1月10日完工，如無法如期完工，一天罰款5千元』是否如此？）是，一天罰款5千元這句話是鄭憲隆自己說的。」、「（問：簽訂的日期是否如契約上的日期？）沒有錯，就是108年9月29日。」、「（問：當時是發生什麼事情？為何會這樣協調？）當時講好之後，鄭憲隆都沒有按照約定施工，因為這個工程地點就在我的祖厝後面，我每天經過都會看到，他都沒有去做，他只做一點就要去跟人家收錢，他工程沒有照進度完成，但請款的金額都已經超過他的工程進度，他後面還有一百多萬元的工程，他拿的錢還沒有做到他應該要做的程度，所以才會協調這個條件。該申請的水電都沒有申請，還在用臨時水電，事後他申請過之後，工程款該付你25萬、付你35萬元都沒有問題，但他都拖到過期，當時協調說超過工程日期要罰款，也是他自己講的…」、「（問：證人稱工程地點在你祖厝後面，張昆泉是否已經有找其他人施工？）就是照片中這棟房子，還沒有完工，現況就如照片所示，張昆泉要找別人去做，但鄭憲隆不同意，鄭憲隆會找人去擋別人施工。」】等語，則依證人證詞，可知系爭工程尚未完成。
2.復觀兩造於108年9月29日（原載日期為108年6月4日，經變更日期為108年9月29日）簽訂之契約（以下簡稱系爭工程契約，見本院卷第47、127頁）上明確載明兩造為立約人，見證人為李清林，而原告及李清林在本院審理時均明確陳明在系爭工程契約親自簽名按指印，自堪信系爭工程契約為真正。
3.再觀系爭工程契約除明確記載施工項目（含鋁門窗、門框、磁磚、樓梯、地板等）外，亦明確載明「驗收完工使用執照審合通過一個月內餘款25萬全數付清，70萬於三個月內示情況給予工程」等字樣，而兩造約定應給付之金額共計95萬元，與被告尚未給付原告之原契約尾款95萬元相符合，復核與證人李清林之證述相符，且系爭工程契約係在被告於108年5月24日寄發存證信函（見本院卷第169至175頁）要求原告繼續施作未完成之系爭工程後才簽署，足認系爭工程契約乃因原告未依原契約完成系爭工程才簽訂，且係有和解性質之契約。則被告抗辯系爭工程契約係對原契約再為補充約定，並將原告應完成事項更為具體明確詳列之和解契約等語，為可採信。而原告主張系爭工程契約與原契約無關，並非和解契約，而係新契約云云，不足採信。
4.又觀被告提出之系爭工程現狀照片（見本院卷第189至196頁），顯見磁磚、樓梯扶手、地板均為未完工狀態，而原告既不爭執系爭工程之現況，復未提出系爭工程已驗收完成之證明，自堪認被告抗辯原告尚未完成系爭工程契約所載之工程，為可採信。
5.綜上，被告抗辯系爭工程契約為原契約之補充契約，且原告並未依原契約及系爭工程契約完成系爭工程等語，既均為可採；則被告以原告未完成系爭工程為由，拒絕給付系爭工程之尾款，為可採信。
（三）從而，原告依原契約請求被告給付工程尾款95萬元及其利息，核屬無據，為無理由，不應准許。
二、反訴部分：
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。經查，系爭工程契約上明載：「從108年10月28日至109年1月10日完工，如若無法如期完工一天罰款5千元」等情，而反訴被告迄今仍未完成系爭工程，已如上述，則反訴原告依系爭工程契約之約定，請求反訴被告給付違約金，自屬有據。
（二）次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條、第252條分別定有明文。又違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定（最高法院91年度臺上字第666號判決意旨足參）。本院審酌兩造於108年9月29日之系爭工程契約上，係約定反訴被告應於109年1月10日完工，工程期間約為3個月，而反訴被告至109年5月28日本院言詞辯論時仍未完工，及系爭工程尾款為95萬元，如依反訴原告以每日5,000元計算違約金，則反訴原告得請求反訴被告給付自109年1月11日至109年4月1日共計82天之違約金為410,000元（計算式：5,000元■O82天＝410,000元），約為系爭工程尾款95萬元之半數，實屬過高。爰將反訴被告應給付反訴原告逾時完工之違約金，酌減為每天2,000元，則反訴原告得請求反訴被告給付之自109年1月11日至109年4月1日共82天之違約金為164,000元（計算式：2,000元■O82天＝164,000元），以兼顧兩造之權益。
（三）綜上，反訴原告請求反訴被告給付違約金164,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即109年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾前揭範圍之違約金請求，則無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，本訴原告之訴，為無理由，不應准許。反訴原告請求反訴被告給付164,000元，及自起訴狀繕本送達反訴被告翌日即109年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至反訴原告逾前揭範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、本訴及反訴之事證均臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。
陸、本訴及反訴兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行。於本訴部分，原告之訴既為無理由，則其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。而於反訴原告勝訴部分，該部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，並依反訴被告所為免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告敗訴部分，其假執行聲請，已失所附麗，應予駁回。
柒、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
書記官 蕭 雅 文